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行政立法论文范文

行政立法论文

行政立法论文范文第1篇

1.1从属法律性行政法学通识观点认为,行政主体的行政权与行政相对人的权利一样来源于法律,行政主体行使行政权的行为目的是执行法律,必须全面地接受法律的监控,不能凌驾于法律之上或游离于法律之外,如果其实施的行政行为违法就必须承担相应的法律责任,从而实现行政法治。从本质上讲,体育行政行为具有从属法律性,属于执法行为。

1.2服务性以人本主义和体现人文关怀为基本价值取向的渗透,越来越多的行政行为表现为:行政主体与行政相对人的关系在实质上是一种利益一致关系,是服务与合作的关系,是一种相互信任的关系。行政行为是行政主体在行政相对人的合作下所作的公共服务行为[2]。体育行为也符合了行政行为的这一发展趋势,无论在体育行政体制的转变上,还是在行政主体的作用上及行政行为的内容变化上均有所体现。体育行政行为的可接受性、尊重人权的增强以及行政相对人对行政行为的积极配合和强烈参与性都表明体育行政行为服务性走强这一特征。

1.3无偿性体育是一种功在当代、利在千秋的公共事业,从法律关系上讲,体育行政主体在行使权力的同时也在履行法律所赋予的职责或义务,而这种职责或义务的履行是通过实施法律来实现的公共服务,原则上不应向相对人收取相关费用,具有无偿性特点。

1.4特定性这里包含两方面:1)范围是特定的,指体育行政行为的所辖领域目前仅为我国大陆体育事业。体育行政行为的所辖领域为国内体育事业。国内体育事业主要包括社会体育、竞技体育、学校体育以及体育产业。2)主体是特定的,《中华人民共和国体育法》第四条规定:“国务院体育行政部门主管全国体育工作,国务院其他有关部门在各自的职权范围内管理体育工作。县级以上地方各级人民政府体育行政部门或者本级人民政府授权的机构主管本行政区域内的体育工作。”体育法的上述规定明确了体育行政行为是由具有体育行政权能的组织对全国的体育事业进行管理,从而规范体育运动,促进体育事业发展,提高体育运动水平。

1.5非强制性体育行政行为的实施目的、行为主体及相对方都与一般行政行为要求相同,只是在行为手段上有较明显的差别。一般行政行为直接运用强制手段使相对方服从,而体育行政行为多采用较温和的手段,尽量使行政相对方“心服”再“口服”,即自愿为或不为某种行为。它通过国家制定某种倾斜性或优惠性的政策,引导行政相对方为某种行为或不为某种行为,只有在特殊、个别情况下才采用各种强制手段。

2我国体育行政立法问题分析

体育行政行为是我国体育行政管理部门合法合理地履行其职能的关键环节,也是体育行政主体将体育行政法规应用于体育行政执法实践的必要步骤。由此,明晰体育行政行为的概念界定,对体育行政行为的自身特征进行分析,对体育行政行为基础理论的厘清,不仅可以为体育行政执法实践提供基础理论支撑,还能够为我国体育行政管理中存在的问题及其改进途径提供参考,对于我国体育行政立法的不断完善和良性发展也是至关重要的。我国在不同的历史时期制定、颁布了相当数量的体育法规、规章及其他规范性文件。特别是体育法的颁布,为体育事业的发展提供了基本的法律依据,目前基本形成了以体育法为基础与核心,以行政法规为侧翼,以部门规章和地方性法规为主体的体育法规体系。但是,当下这个体育法律体系尚不够完善,主要存在以下几个方面的问题。

2.1体育行政立法形式上存在的问题近年来,我国不仅颁布了具有体育基本法性质的《体育法》,还出台了包括《学校体育工作条例》《公共文化体育设施条例》《反兴奋剂条例》在内的多项国家体育行政法规及部门规章,包括中央和地方及相关部门规范性文件、地方性法规和地方政府规章上百件。尽管如此,我国的体育法制体系建设与其他法制建设仍然有较大差距,体育行政立法的形式应当注重现实需求。数量众多的法律法规及地方性规范文件在司法实践当中还是存在着一些问题。综观我国当下体育领域内的法律文件,除了《体育法》《全民健身条例》为数不多的几部法律、行政法规外,其余则是大量充斥着的国家体育总局、教育部、国务院办公厅、发改委等各部委的行政规章和部门规范性文件(这里需要明确的问题是,部委颁布的行政规章属于行政立法,但是规章以下的其他规范性文件则不属于行政立法,只能将之称为制定其他规范性文件的行为。将其一并写在这里仅仅是因为该类规范性文件在整个体育行政法律体系中在数量上占绝对优势,并非意味着该规范性文件属于行政立法)。这些体育领域内的规范性文件在实践中被应用的频率较高,但是其效力层级较低,且多数为部门规章和其他规范性文件,直接导致这些规范性文件在实施的过程中出现了执行力度不强、与地方性法规极易出现冲突与混淆等问题与困境。因为人民法院审理案件过程中适用法律的基本准则之一是“参照规章、参考其他规范性文件”,这就在司法实践中降低了规范性文件在社会实践中的效度。

2.2体育行政立法在内容上存在的问题

2.2.1鲜见统一的体育行政行为之程序性规定行政程序不仅对于保障行政行为正当性具有工具价值,而且行政程序本身在依法行政目标下亦具有独立的实体价值。而且由于我国缺乏统一的行政程序法,如果在体育行政法规体系中又缺乏统一的行政程序之规定,必然会使体育行政实践中的行政行为欠缺程序上的管控,而这种状况不仅会导致极大的行政风险之可能性,更重要的是可能会造成对行政相对方权益的侵犯。

2.2.2体育行政立法中的救济途径单一“无救济则无权利”,这句古老的法谚彰显了救济对于权利保障和实现所具有的重大意义,尤其在行政领域之内,由于行政权力所具有的效力先定性以及行政权力完全归属于行政主体的特性,决定了在行政法律关系中,维护相对方合法权益的重要保障和途径之一就是为其提供完善、便利的救济方式。但是在我国现行体育行政法规体系中,却鲜见对于相对方权益救济的具体规定,这不能不说是一个遗憾。

2.2.3对体育社团和协会的监管乏力在体育行政法律关系中,除了存在行政主体与作为个体的行政相对方之外,还有一类特殊的主体,即体育社团或者体育协会。之所以说其特殊,是因为该类主体身份的双重性,一方面,相对于行政主体而言,体育社团处于行政相对方的地位,接受行政主体的服务和规制;另一方面,相对于个体公民而言,体育社团又拥有一定的管理权限,比如在社团章程规定其成员必须遵守的制度甚至对于违反章程成员的处罚权力。作为独立的社团法人,全国单项体育协会拥有自我控制、自我管理的具体自治权利,比如注册管理职能、单项运动竞赛管理职能、国家队组建与管理、内部纪律处罚权等等。这种现实状况决定了行政主体对于体育社团的特殊监管体制之必要性。但是在当下的体育行政法规中,对于体育社团的监管措施有限,力度不足,导致实践中大量存在的体育社团或体育协会通过章程及其内部决定或处罚侵犯社团成员合法权益的情况。

3完善体育行政立法的必要性

3.1完善体育行政立法是体育行政领域内依法行政的先决条件依法行政是对行政主体行使行政权力的基本要求,是建设法治国家的前提条件。但是在任何情况下,“有法可依”都是依法办事的前提,同理,在规范体育行政执法的过程中,首先需要完善的法律、法规规范性文件,只有健全的规章制度的存在,才可能为体育行政行为提供基本的法律依据,才可能规范体育执法行为,减少行政公权力的恣意和侵犯私权情形的产生[4]。我国1995年颁布实施的《体育法》中关于体育行政方面的规定较为抽象,使得体育行政管理部门在实践中做到有法可依、有法必依较为困难,也给依法行政带来了一定难度。只有增加对体育行政立法的关注热度,根据当下的现实情况,细致严格地去规制体育行政领域内的职权行为,明确体育行政主管部门的权力界限和范围,并进一步明确权力行使的限度与方式、行使权力的程序、违法行政的责任追究等问题,才能够将体育行政工作纳入到法制的范畴内予以规范,使之有序运行。

3.2健全体育行政立法是当代民主行政的必然要求在民主法制建设的过程中,行政法领域的民主法制化及其进程不容忽视。众所周知,行政法主要关涉的是官民关系,主要规范的是行政权力的行使。无论是官民关系,还是行政权力的运行,如果缺少了民主这一基础都将无法实现。尤其在当下,行政相对方的意志以各种方式越来越多地渗透到行政主体行使行政职权的行为中,行政实践中也积累了一些民主行政的有益经验,这种理论研究的成果和实践积累的经验均需以立法的方式固定下来,将之纳入法制的轨道才能发挥其潜能与作用。所以,就实现民主行政的目标而言,完善我国体育行政立法势在必行。再者,已有的体育法律法规内容大多都是关于竞技体育方面的,对民众关心的社会体育活动、公共体育服务、体育产业等方面的关注较少,这样也不能很好地体现我国体育法实质上的精神。所以,一定要从法律的角度,在规范性文件中明确规定体育行政机关的行政职权范围和行政相对方的权利、义务,这样不仅可以提升体育行政管理行为法制化的程度,而且能够为实践中的体育行政执法提供基本的行为依据,又有利于维护行政相对方的合法权益。关注群众的需求和呼声,既是宣传体育法精神的最佳途径,也是使体育行政法律规范更具有回应性,从而实现民主行政的根本目标。

3.3完善体育行政立法是规范体育行政主体执法行为的前提条件在体育行政实践中,体育行政主体在实施行政执法行为时,由于缺乏明确的法律依据或者滥用行政自由裁量权而导致公权侵犯私权的情形日益增多。主要表现为:1)将非强制行政行为变为强制性行政行为。例如在实施行政指导的过程中,对于不接受指导的行政相对方采取强迫或者威胁的方式变非强制性的行政指导为强制性的行政行为,强制相对方接受被指导的行政行为。2)行政职权的行使不合法律规范。虽然在《行政许可法》颁布实施后明确了体育行政许可项目及其受理审批的条件和程序,但范围极其有限,若有关工作人员因依法行政意识淡漠而实施有悖于法律的行为,因为缺乏明确对应的制裁法律依据,导致无法对类似行为予以有效制裁,同时因为缺乏在先法律责任的警示效果,就无法做到制止其他类似违法行为的再次发生。3)行政主体怠于行使自己的行政职权。行政主体所拥有的行政职权是国家行政权力的一部分,无论其权力的范围、权力内容,抑或行使权力的程序都是由法律、法规等规范性文件明文规定的,行政机关只能依规定执行,不得拒绝或者擅自修改。然而实践中行政机关怠于行使自己职权而导致相对方损害的事件却屡见不鲜[5]。由此可以看出,规范体育行政机关不当执法的最佳方式即完善与体育行政执法行为相关的立法。

3.4完善体育行政立法能够保障行政主体依法行使行政职权并防止行政相对方滥用权利我国现阶段有关体育行政的法律和行政法规仍很少,部门规章却很多,但二者效力存在较大差距。正是由于规范性文件的效力位阶不同,一方面由于高位阶规范性文件的原则性规定导致行政职权行为缺乏明确的法律依据,另一方面又由于具有详细内容的规章及其以下的规范性文件效力层级过低而对行政主体的规范程度不够。综上,由于我国现有的体育行政法规的立法不足,直接导致了体育行政部门在行使行政职能时会产生相对应的法律依据不足等问题。所以,要加快我国体育行政管理的法治建设进程,必须要加强和完善我国体育行政立法,根据出现的问题,制定适应现实状况的条款和规则,使体育行政部门真正做到有法可依。

4完善体育行政立法的若干建议

4.1对体育行政立法在形式方面的建议针对我国体育领域内的体育行政规章和部门规范性文件在适用中出现的问题,笔者认为,应当加强对体育行政立法形式方面的关注,对体育行政立法的现实需求进行科学的立法评估。以需求为导向的立法形式可以对体育发展的现实需求进行较快的回应,立法成本较低、立法针对性较强,在较短时间就可以体现出立法的效益。立法评估一般分为立法前评估和立法后评估。立法前评估主要是对立法的紧迫性、必要性、合法性、协调性、可操作性进行评价,评估该法所涉及的重要制度和规则的约束条件、预期对经济及社会和环境的影响、达到立法配置资源的公平与效率。立法后评估,重在评估立法实践,评估法律法规的实际影响,评估社会执法、司法和守法的具体问题。要在现阶段体育事业蓬勃发展的时候,通过客观、严谨、准确的评估数据与结果来向立法机构说明体育行政立法的紧迫性与重要性,实现体育行政行为有切实的法律依据,更好地规范体育行政管理部门的行政行为,保障行政相对人的利益。

4.2对体育行政立法在内容方面的建议

4.2.1制定统一而细化的体育行政行为实施程序行政行为程序化是法治国家的精髓[6]。所以我国依法行政不仅指依实体法行使职权,更要依法定程序行使。行政程序的公正不仅能够防止行政职权的滥用,正当的程序还能够规范行政主体的职权行为,保障行政相对方的合法权益,并可以有效减少行政相对方与行政主体之间的争议与冲突[7]。由此可以发现,在体育行政立法的领域内,行政程序方面的立法是不可或缺的。尽管现在一些地方性的规章和制度对行政行为的实施程序有所规定,但是缺乏一个统一的标准,并且对可能出现的情况估计不足。若能出现一个统一的、适用面较广、具有总结性的体育行政行为的实施程序,那将为基层的体育行政行为的实施主体提供更多的依法行政的保障。当然,在设定体育行政执法程序的过程中,不仅应当注意到与一般具体行政行为应当遵循的行政程序相协调一致,遵循行政程序的基本规则,而且应当结合体育行政行为的特点,设置体育行政执法行为应当遵循的特别程序,尤其是对于某些领域内的行政执法行为。例如,竞技体育领域、群众体育领域、学校体育领域及体育产业领域中的体育行政行为,还应当分别明确规定出具体的实施方式,从而使得体育行政行为更加具有可操作性,也更具针对性,更能得到良好的效果。

4.2.2切实完善体育行政行为的救济途径在行政法律关系领域内,法律救济主要指的是对行政相对方权利的救济,即行政相对方认为行政机关或者法律、法规授权的组织侵犯其合法权益时,可以向有关机关提出请求,保护其合法权益。行政救济包括行政系统内的救济和司法系统内的救济。也就是说,在体育行政法律关系中,尤其是在竞技体育行政法律关系中,如果相对方认为行政机关或者法律法规授权的组织侵犯其合法权利,可以申请行政复议或者行政诉讼,从而使自己受到侵犯的权益得到救济。但是在竞技体育活动中,有一类特殊的主体,即体育社会团体、协会或者俱乐部等等,这类主体对其团体内的各个成员都有权做出对其权利、义务具有现实影响性的决定,比如在我国足球协会纪律处罚办法中,对违规违纪行为的处罚规定种类有罚款、停赛、禁赛、限制从事足球活动、取消比赛资格等16项,而对个人罚款最高额度可达5万元。相应的,对处罚不服的情况规定却只是“可以”向中国足球协会诉讼委员会申诉。由于足球协会身份的特殊,其既非行政机关,又非法律法规授权的组织,所以,如果存在会员的权益受到足球协会侵犯时,难以得到行政法律法规中规定的有效救济,即对此情况缺乏法定的救济途径和手段。而在体育法律关系领域内,类似事件绝非少数,由此导致此类事件中当事人的合法权益难以保障的情况出现,使得我国救济制度出现比较大的漏洞。而这种漏洞是由于规范性文件的空白导致,只能通过完善相关的规范性文件来弥补,所以在体育行政立法中,完善相关的救济途径必不可少。

4.2.3明确行政相对方的拒绝权所谓拒绝权,是指在非强制性体育行政法律关系中,行政相对方对行政主体所做出的明显违法的行政决定直接抵制的,这样才算真正地体现了民主行政的协商性特征,也能更好地实现柔性执法[8]。由此,笔者认为可以通过相关体育行政立法规定如下条款:在不影响国家体育安全的基础上,行政相对方可以合理使用拒绝权,可以拒绝体育行政指导、拒绝订立体育行政合同、拒绝体育行政奖励和资助,且不会因此不服从行为导致各种形式的行政制裁或承担其他不利的法律后果。这样既保证了行政相对人的权利,也体现了法治的精神。

4.2.4建立与完善体育行政资助制度有关我国行政资助制度的关注和探讨一直不够深入,现今能够找到关于这方面的规定也十分零散,但这方面关于制度建设研究的确是应当深入研究并给予关注的空白地带。例如在我国《残疾人保障法》《森林法》《消防法》《军人抚恤优待条例》等法律文件中,还有一些地方政府的全民健身资助审批的文件中也分别列有一些关于行政资助的规定。但是有关我国体育行政资助的规范尚未在任何法律文件中有所规定,也无法形成制度体系。而在当今中国的时代背景下,体育事业是健身强国的重大事业,我国体育事业既包括竞技体育,也包括群众体育、学校体育和体育产业。显然,在大力发展体育事业的过程中,不仅需要全民的积极参与,更重要的是政府的大力扶持和体育行政主管部门的组织协调。政府的扶持包括政策上的倾斜以及物质上的投入,体育行政主管部门的组织协调主要指体育行政主管部门以服务为理念的积极行政行为。所以笔者认为,我国可以通过体育行政规范性文件规定,对于确有困难的个人或者体育运动组织,向体育行政主管部门提出申请,由体育行政主管部门进行审查,经查情况属实,由体育行政主管部门按规定给予相应的物质帮助,从而更好地发挥政府的主导作用和行政相对方的主体作用。

4.2.5建立与完善协会章程备案审查制度随着政治体制改革的深入,国家行政机关的设置都在不断变化,尤其是在20世纪西方行政改革思潮的影响下,我们行政机关的职能逐渐由行政管理转为行政服务,对经济社会的管理活动也由直接管理变以间接调控[9]。特别是党的十八届三中全会提出简政放权、十八届四中全会提出依法治国,加大了不断清理整顿行政法规部门规章、不断减少行政审批数量、不断限缩行政权力,将大量的行政权力还于社会和公民。但是这种做法要实现行政目标需要一个前提条件,即对于行政机关放逐或者返还的权力,社会团体和协会能够正确驾驭。这样就对社会团体的成立及其内部章程、规章制度提出了较高要求,同时要求行政主管部门对于社会团体的成立进行严格监管,以保障行政目标的实现和相对方权利的保障。但是我国现行法律仅规定了行政机关对社团成立的登记制度,即从形式上审查该社会团体是否具备成立要件而非实质审查。对于没有行使处罚权规定的社会团体的章程,只需要作形式审查即批准其成立,这种情形对于行政目的的实现和维护相对方合法权益基本不会产生副作用。但是在当下中国,还存在相当数量的社会团体,因其章程中约定了对于会员的处罚权,如果行政机关对该类社会团体不进行实质审查直接批准成立,则可能会导致该社会团体在运转的过程中出现会员受到不当处罚的情形,可想而知,这种情形与行政机关放权的初衷是相悖的。综观我国当下的各种体育社会团体章程,基本都存在对其会员的处罚条款,如果行政机关对此疏于监管,则会导致个体合法权益受损。所以笔者认为,我国应当完善体育社会团体单程的审查备案制度。该项制度包括两个方面,一是对社会团体章程的审查,而这种审查指的是形式审查和实质审查。形式审查只需审查成立社会团体应当具备的文件和资料,而实质审查则需要审查其所递交资料内容的合法性;备案是指经批准成立的体育社会团体要将其成立的批件及其章程报所属的体育行政部门备案,从而有利于体育行政主管部门按章程内容对社会团体的行为进行监督管理。

行政立法论文范文第2篇

由于人大审查制度效力欠佳,实际上,我国违宪违法行政立法的废除往往是依靠行政立法主体迟来的自纠而不是人大审查制度。例如,国务院2001年的《城市房屋拆迁管理条例》与《宪法》及《物权法》存在明显的冲突有多年[2],是导致拆迁冲突加剧的重要法律原因。随着我国城市化进程和房地产行业的快速发展,由于政府、开发商和民众各方利害关系复杂,城市房屋拆迁冲突不断升级。在成都市金牛区,唐福珍将自己点燃,用生命向强制拆迁提出了控拆;在上海闵行区,被拆迁女住户潘蓉手持自制燃烧瓶阻挡政府的挖土机。在拆与被拆的对峙中,双方手中所持法律文本也在对峙。强拆方所依据的是《城市房屋拆迁管理条例》,而苦苦支撑的“钉子户”,则拿着《物权法》与拆迁官员据理力争。毫无疑问,法理上物权法比拆迁条例效力大,然而现实中物权法抗不住拆迁条例的铲车,反而使双方对抗升级:被拆迁方要依法律维护私权利,拆迁方要依行政法规行使公权力,已将拆迁冲突由社会层面引向法律层面。《城市房屋拆迁管理条例》在没有完成对房屋产权征收和补偿之前就准予拆迁等有关规定与《物权法》的精神明显相抵触,并涉嫌违宪。有多位法律学者曾上书全国人大常委会要求启动违宪违法审查,但没有多少进展,只不过是人大常委会与国务院进行了沟通,最后是国务院主动自查而加以废止,代之以2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》。人大备案审查制度不能有效运行的原因归结为四点:(1)实际审查主体多元化,没有统一的审查机构及充足的职业化人员配备,通过授权,国务院、省级政府、地方人大等都有了审查权,全国人大的审查权实际上架空了;(2)缺乏严格的程序保障,审查主体可自主决定是否有必要进行审查,尤其是公民、社团、企事业单位等提出的审查可审可不审,从实际操作看,也往往是不审;(3)审查启动机制上缺少民众的参与,因为对公民提起审查的暧昧态度,民众畏难而退,这就摘除了该制度的发动机,没有运行的欲望;(4)缺乏与制度配套的责任制度,审查过程不透明,审查无人承担法律责任,审查结果往往久拖不决或不了了之。可见,立法法和监督法并没有真正重视此制度的合理设计,对于备案审查的规定没有侧重于以上方面,致使备案审查仍然处于尴尬境地,不能有效地发挥作用和保障人大的法律监督权。就行政立法审查监督来说,现行《立法法》通过将行政立法审查监督权授予国务院行使来解决行政立法审查制度无法发挥作用的状况,但是实际上赋予了国务院类似于一种终审权。利用国务院的资源与权威解决问题的方案,从长远来看,会偏离备案制度的性质与应然状态,难以保障宪法赋予人大的法律监督权的实施,也会产生一些问题:违背“有授权必有监督”的法学公理,造成了自己监督自己的尴尬局面。一方面,宪法规定了全国人大是最高权力机关,其常委会是常设机关,主要职权是立法权、监督宪法实施权,即可以说其是立法机关与法律监督机关;另一方面,宪法规定了国务院是国家最高行政机关,主要职权是行政管理权,也有行使授权的立法权,但是无论从各国宪法精神、法理来看,都不能将授权立法权与授权立法的监督权同时授予行政机关,使其集立法权与立法监督权于一身,而应该由立法机关来掌控授权立法的监督权。除此之外,立法法和监督法关于行政立法审查制度的程序、民众参与、问责等规定并没有太多的完善,这几方面的问题依旧存在。所以,目前的做法并没有解决制度本身运行的问题,也无法实现制度的价值。

二、检察权拓展行政立法监督职能的必要性

(一)我国检察权的宪法定位:法律监督权近代检察权的产生,与西方的“三权分立”政体架构有关,也与大陆法系和英美法系的特点有直接关系,并由此产生了两种不同类型的检察权。一是以控权为核心,通过对司法领域的警察权、检察权和审判权的“小三权分立”,建立了一种司法控权型的检察权。二是以公诉为核心,通过公诉与私诉的分离,建立了一种公诉型的检察权。大陆法系和英美法系的检察权,分别代表了这两种模式。控权型检察权的核心是控权,控权型检察权的基本功能被定义为“司法权力之双重控制”,检察官是法律的守护人,既要控制警察,又要约束法官。因此,公诉人在法庭上是既要依法履行公诉职能,又有监督警察和法官的义务。与此相反,公诉型检察权的目的是刑事追诉,检察机关成了刑事追究机关或公诉机关,而不具有法律监督职能。西方两种检察权虽然有很大不同,但他们有着重要的共同点:在三权分立政体架构下,西方检察权一般都定性为行政权,隶属于司法行政部门,服从于“三权分立”这一根本的政体权力格局,因而检察权与审判权的地位不可同日而语。而在我国“人大”政体架构下,检察权的宪法定位比西方国家高得多,为独立于行政权和审判权的法律监督权,即检察权成为与行政权、审判权并列的独立第三权,共同对人大立法权负责。我国检察权的宪法地位不仅高于公诉型检察权,也高于仅限于司法领域的控权型检察权,是对控权型检察权的发展又有别于控权性检察权,承担着对行政权和审判权的双重监督职能,故称为双重监督型检察权。我国宪法将检察权定位为独立的法律监督权而不是大陆法系控权型检察权,有其社会主义政体的根源。现代西方政体理论核心理念是控制权力保障人权,立法、行政和司法的“三权分立,相互制衡”是体现这种政体理念的基本政体设计,因而没有必要再将检察权独立出来。我国建国初期将检察机关定位为法律监督机关,既是受前苏联的影响,更有其深刻的控权原因。十月革命后的苏联,在国家权力格局上反对“三权分立”而奉行“议行合一”的原则,建立了苏维埃集权制度,立法权成为最高的权力,行政权和审判权同为从属于立法权的执行权。由于所谓最高权力机构苏维埃代表大会监督权的闲置性,对行政权和审判权的监督成为难题,两种权力之间很难产生一种动态的制衡,“两者的制约极可能导致两者的对立,两者的一致又极可能走向脱离人大监控的专横。”[3]为了使行政权和司法权不偏离立法权的意志,需要一个专门的法律监督机关来监督行政权和审判权,因而设立独立的检察权。维护国家法制统一是检察权的应有职能。1922年列宁在给俄共政治局写了《论双重领导与法制》的著名长信,阐述了将检察机关确立为法律监督机关和法制统一的必要性,强调“法制不应该是卢加省是一套,喀加省又是一套,而应该全俄罗斯统一,甚至应该是全苏维埃共和国联邦统一。”[4]“检察长有权利和有义务做的只有一件事:注意使整个共和国对法制有真正一致的理解,不管任何地方差别,不受任何地方影响。”[5]而如果没有强有力的保障法律统一实施的机构,这些法律都将是毫无意义的。可以说,前苏联建立法律监督制度,在当时是保障宪法和法律统一实施的迫切需要,我国也同样如此。我国采用监督型检察权,还有中华法系的历史传统因素。中华法系在权力监督制度上采用垂直监督制度,中国古代的御史制度在保障法律的统一实施中发挥了独特的作用,它们受皇帝直接指挥和控制,“纠举官吏不法”,追究官员的渎职犯罪,查处官员贪污受贿等等,有力地维护了封建统治。孙中山先生认为西方的三权分立政体缺乏效力不适合中国,中国需要一个万能政府,在设计五权制民国政体时,充分肯定了中国古代的监察制度,因而将监察权列为五权之一。可以说,中国采取监督型检察权不仅是人大制度的需要,也有其历史的原因。

(二)我国检察权的行政立法监督职能的缺失现实中,我国检察权囿于审判监督而怠于行政监督,与宪法定位的落差很大。我国检察权扮演的主要角色是审判监督,而检察权的另一翼,对行政权的监督只有职务犯罪的查办,对抽象行政行为即行政立法的监督却严重缺失,随着社会转型期社会矛盾加剧和行政权力的扩张,行政权力监督问题变得更加突出。具体说来,检察机关的职权范围局限于公诉、职务犯罪侦查和刑事诉讼监督等方面,检察机关的职务犯罪侦查权成了检察机关对行政权监督的具体体现。而由于两大法系国家都不同程度地赋予了检察官对职务犯罪的侦查权,现行我国检察权的职权与西方国家检察权相比,就没有很大的差别;并且西方一些国家的检察权还拥有参与、提起民事公益诉讼和行政公益诉讼的权能。那种把两大法系国家的检察机关都拥有的职务犯罪侦查权等同于检察机关的行政检察监督职能的观点,既不符合我国行政执法权力缺乏监督的客观实际,也没有体现我国宪法对检察机关作为行政法制监督主体的要求。检察权作为法律监督权,具有保障法律统一实施的义务。依据国务院新闻办公室2011年10月27日发表《中国特色社会主义法律体系》白皮书[6],宣布中国特色社会主义法律体系已经形成。截至2011年8月底,中国已制定现行宪法和有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8600多部,涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全,各个法律部门中基本的、主要的法律已经制定,相应的行政法规和地方性法规比较完备,法律体系内部总体做到科学和谐统一,中国特色社会主义法律体系已经形成。中国特色社会主义法律体系的形成,从而保证国家和社会生活各方面有法可依,是全面落实依法治国基本方略的前提和基础,是中国发展进步的制度保障。但毋庸讳言,中国法律体系发展时间短,还不够成熟,特别是多层次的立法主体和大量的行政立法,导致法律法规规章等之间的冲突现象日益明显,地方政府制定的大量规章、法律性文件违背上位法的现象普遍存在。例如,2012年发生的湖南永州被逼女孩的母亲因上访劳教案[7],舆论哗然,让人们再次将目光投向“维稳式”劳动教养制度。自上世纪50年代开始施行的劳教制度,随着适用范围不断扩大,一直饱受质疑。几年前就有学者形容,“劳动教养变成了一个筐,什么人都可以往里装”。尤其是在2000年《立法法》颁布后,这部法律规定,对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚,只能由人大及其常委会制定法律。但可限制人身自由达4年之久的劳教制度,主要依据是国务院的行政法规和公安部的部门规章,而不是全国人大常委会制定的法律。从剥夺人身自由的程度来看,劳教人员所受到的处罚,甚至比刑罚处罚中的管制、拘役及短期有期徒刑还要严厉,以至于出现有人宁愿被判刑也不愿被劳教的现象。由于劳动教养制度涉嫌法外用刑,限制人身自由,违反《宪法》、《立法法》以及《行政处罚法》等,要求废止的呼声日高,可是却难以启动审查程序。党的十八大虽然启动了废止劳教制度的程序,但通过党的代表大会来废止违宪法规本身并不是合乎宪法的制度性操作方式,违宪违法审查监督程序仍然搁置。再例如,2013年元旦开始实行的史上最严新交规“闯黄灯扣六分”引争议[8]。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第二十六条规定,交通信号灯由红灯、绿灯、黄灯组成。红灯表示禁止通行,绿灯表示准许通行,黄灯表示警示。三个信号灯各司其职,但交管部门将黄灯作用归于红灯,不仅技术上难以做到,而且涉嫌违法。将闯黄灯与闯红灯同等处罚,也于法于理讲不通。闯红灯比闯黄灯显然性质严重,危害性也大得多,处罚程度也应该大得多。违法行为与处罚相适应才能服众,而同等处罚说明在处罚制度上至少存在不严谨。在私家车日益增长越来越多的中国,这种以罚代管的看似严格的制度,实质却不能令大多数国人折服,为什么不能在国民安全行驶素质上多下功夫呢?交管部门这种矫枉过正的作法,使人想起了拔苗助长,不能从根本上培养国民崇法守法的习惯。该最严交规在社会的批评下,有关部门自我修正了,但仍然未启动审查监督程序。行政法规规章与法律相抵触,却缺乏有效审查监督机制。西方三权分立国家对行政立法有违宪审查制度加以控制,而我国没有严格意义上的违宪审查制度,只有法规备案审查制度。为了保证法制的统一,防止行政立法权的滥用,完善法规备案审查制度刻不容缓。因此,加强行政立法监督,维护法制统一是完善中国法律体系和建设法治国家的现实需要,也是检察权应该承担的职能之一。

三、检察权参与行政立法审查制度的构建

行政立法论文范文第3篇

在行政立法听证的过程中,如何做到既维护公共利益,又充分保障公民个人权利?实现这两者的平衡是听证会的最终目的。通过以下列举的案例,让我们更能清楚的知晓行政立法听证中,听证会召开条件、听证会参与代表等等一系列因素对于公共利益的影响,从而更好的把握如何通过行政立法听证会的方式,来维护公共利益。

(一)案例背景随着经济社会的快速发展,私家车数量迅速的增长,但是由于之前缺少对停车场的规划,导致公共停车矛盾非常突出,故上海市政府拟制定《上海市停车场(库)管理办法(修订草案)》,以缓解各种“停车难”问题,给广大公众带来便利。2011年12月30日,上海市人民政府法制办公室在上海政府法制信息网上发表“关于举行《上海市停车场(库)管理办法(修订草案)》立法听证会的公告”。本文以该次行政立法听证会为分析材料,就听证中折射的公共利益和公民权利权衡,探讨一些法律问题。

(二)召开听证会的条件与公共利益之间的关联根据我国《规章制定程序条例》第十五条的规定,起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,有关机关、组织或公民对其有重大意见分歧的,可以举行听证会。1.我们要了解什么是公共利益公共利益是指与私人利益相对的社会所有公众主体欲求需要的转化形式。公共利益代表的是绝大多数人的利益,即条例中所指的“切身利益”。2.听证成本与立法效益之间关联对选择听证的影响根据《规章制定程序条例》中规定,决定行政立法听证是否举行的条件包括,立法事项是否涉及公民利益以及有关机关、组织或公民对此有重大意见分歧的关系。从该听证事例看,由于“停车难”问题涉及广大的普通公民,并且他们对此如何解决有着重大的意见分歧,因此通过举行行政立法听证会是最方便,且最能听取意见的程序之一。尽管就我国而言,立法听证的程序性较强,组织工作量大,投入成本比较高。立法听证的过程是繁冗而漫长的,从前期的准备工作到中期的举行,再到最后的确立,这个过程需要消耗大量的人力物力财力。但是必须经过这样一系列的程序,才能达到最终我们所需要的结果。所以立法听证会的存在有着很大的必要性。此案中,该草案的制定为什么要选择听证会?主要原因是由于听证成本与立法效益之间的关联。通过听证会,可以最方便也是最高效的达到我们所需要的结果,让我们更快速地知晓公众对此提出的异议,从而可以总结问题,提出解决的方案。因此,综合各方面比较而言,听证会都是最好的选择。

(三)听证会的参与代表是否代表了公共利益2012年2月10日发表了此次“《上海市停车场(库)管理办法(修订草案)》立法听证会听证代表公告”名单。名单中共15人,其中包括:一是市民代表(4人);二是停车场(库)经营者(管理者)代表(4人);三是停车行业协会代表(1人);四是专家学者和专业人士代表(5人);五是市律师协会代表(1人)。那么,这些行政立法听证会的代表是否真正代表了公共利益,“公民如何参与行政立法听证”这一问题将是笔者分析的重点。公民可以在指定地点或通过电话、信函、传真和电子邮件等方式报名成为立法听证陈述人,报名者除了要符合报名规定的有关标准,还要提交作证的书面内容,由组织者决定。参加立法听证的听证陈述人的确定除了遵循报名先后原则,也考虑代表性和不同观点的平衡。目前实践中除了自愿报名的外,有的地方采取了邀请和公开报名相结合的方式,这是我国立法听证实践探索的一个特点。确定听证陈述人后要用书面形式通知或在媒体公告听证陈述人名单。为保证听证会的有序进行,各地人大还组织听证陈述人进行培训。就上海而言,如今遴选行政立法听证会代表的公告方式主要有,报纸、媒体、市政府法制信息网等途径。首先,我认为这样的公告途径太少。召开立法听证会的目的就是为了更真切的维护广大人民群众的利益,我们所期盼的是,扩大公告的途径,让每一个和此息息相关的人都可以参与到其中来,只有这样,才能保障听证会的公正性。其次,报名的方式也太过单一。在首次公告中包括三个附件:(1)立法听证会议题;(2)听证代表报名表;(3)《上海市停车场(库)管理办法(修订草案)》。有意参加听证会的市民需要在网上填写《听证代表报名表》的全部内容,并于指定日期之前以邮寄或电子邮件方式发送。虽然说,如今科技飞速发达,什么都可以依靠网络,但是并不是所有人都可以熟练使用电脑。例如,45岁以上的中老年人,以他们的生活经验,以及现在所处的生活状态,他们很愿意参与到听证会中来,但是这样的报名方式很可能成为他们的障碍。

二、对我国行政立法听证制度的展望

行政立法论文范文第4篇

由于人大审查制度效力欠佳,实际上,我国违宪违法行政立法的废除往往是依靠行政立法主体迟来的自纠而不是人大审查制度。例如,国务院2001年的《城市房屋拆迁管理条例》与《宪法》及《物权法》存在明显的冲突有多年[2],是导致拆迁冲突加剧的重要法律原因。随着我国城市化进程和房地产行业的快速发展,由于政府、开发商和民众各方利害关系复杂,城市房屋拆迁冲突不断升级。在成都市金牛区,唐福珍将自己点燃,用生命向强制拆迁提出了控拆;在上海闵行区,被拆迁女住户潘蓉手持自制燃烧瓶阻挡政府的挖土机。在拆与被拆的对峙中,双方手中所持法律文本也在对峙。强拆方所依据的是《城市房屋拆迁管理条例》,而苦苦支撑的“钉子户”,则拿着《物权法》与拆迁官员据理力争。毫无疑问,法理上物权法比拆迁条例效力大,然而现实中物权法抗不住拆迁条例的铲车,反而使双方对抗升级:被拆迁方要依法律维护私权利,拆迁方要依行政法规行使公权力,已将拆迁冲突由社会层面引向法律层面。《城市房屋拆迁管理条例》在没有完成对房屋产权征收和补偿之前就准予拆迁等有关规定与《物权法》的精神明显相抵触,并涉嫌违宪。有多位法律学者曾上书全国人大常委会要求启动违宪违法审查,但没有多少进展,只不过是人大常委会与国务院进行了沟通,最后是国务院主动自查而加以废止,代之以2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》。人大备案审查制度不能有效运行的原因归结为四点:(1)实际审查主体多元化,没有统一的审查机构及充足的职业化人员配备,通过授权,国务院、省级政府、地方人大等都有了审查权,全国人大的审查权实际上架空了;(2)缺乏严格的程序保障,审查主体可自主决定是否有必要进行审查,尤其是公民、社团、企事业单位等提出的审查可审可不审,从实际操作看,也往往是不审;(3)审查启动机制上缺少民众的参与,因为对公民提起审查的暧昧态度,民众畏难而退,这就摘除了该制度的发动机,没有运行的欲望;(4)缺乏与制度配套的责任制度,审查过程不透明,审查无人承担法律责任,审查结果往往久拖不决或不了了之。可见,立法法和监督法并没有真正重视此制度的合理设计,对于备案审查的规定没有侧重于以上方面,致使备案审查仍然处于尴尬境地,不能有效地发挥作用和保障人大的法律监督权。就行政立法审查监督来说,现行《立法法》通过将行政立法审查监督权授予国务院行使来解决行政立法审查制度无法发挥作用的状况,但是实际上赋予了国务院类似于一种终审权。利用国务院的资源与权威解决问题的方案,从长远来看,会偏离备案制度的性质与应然状态,难以保障宪法赋予人大的法律监督权的实施,也会产生一些问题:违背“有授权必有监督”的法学公理,造成了自己监督自己的尴尬局面。一方面,宪法规定了全国人大是最高权力机关,其常委会是常设机关,主要职权是立法权、监督宪法实施权,即可以说其是立法机关与法律监督机关;另一方面,宪法规定了国务院是国家最高行政机关,主要职权是行政管理权,也有行使授权的立法权,但是无论从各国宪法精神、法理来看,都不能将授权立法权与授权立法的监督权同时授予行政机关,使其集立法权与立法监督权于一身,而应该由立法机关来掌控授权立法的监督权。除此之外,立法法和监督法关于行政立法审查制度的程序、民众参与、问责等规定并没有太多的完善,这几方面的问题依旧存在。所以,目前的做法并没有解决制度本身运行的问题,也无法实现制度的价值。

二、检察权拓展行政立法监督职能的必要性

(一)我国检察权的宪法定位:法律监督权近代检察权的产生,与西方的“三权分立”政体架构有关,也与大陆法系和英美法系的特点有直接关系,并由此产生了两种不同类型的检察权。一是以控权为核心,通过对司法领域的警察权、检察权和审判权的“小三权分立”,建立了一种司法控权型的检察权。二是以公诉为核心,通过公诉与私诉的分离,建立了一种公诉型的检察权。大陆法系和英美法系的检察权,分别代表了这两种模式。控权型检察权的核心是控权,控权型检察权的基本功能被定义为“司法权力之双重控制”,检察官是法律的守护人,既要控制警察,又要约束法官。因此,公诉人在法庭上是既要依法履行公诉职能,又有监督警察和法官的义务。与此相反,公诉型检察权的目的是刑事追诉,检察机关成了刑事追究机关或公诉机关,而不具有法律监督职能。西方两种检察权虽然有很大不同,但他们有着重要的共同点:在三权分立政体架构下,西方检察权一般都定性为行政权,隶属于司法行政部门,服从于“三权分立”这一根本的政体权力格局,因而检察权与审判权的地位不可同日而语。而在我国“人大”政体架构下,检察权的宪法定位比西方国家高得多,为独立于行政权和审判权的法律监督权,即检察权成为与行政权、审判权并列的独立第三权,共同对人大立法权负责。我国检察权的宪法地位不仅高于公诉型检察权,也高于仅限于司法领域的控权型检察权,是对控权型检察权的发展又有别于控权性检察权,承担着对行政权和审判权的双重监督职能,故称为双重监督型检察权。我国宪法将检察权定位为独立的法律监督权而不是大陆法系控权型检察权,有其社会主义政体的根源。现代西方政体理论核心理念是控制权力保障人权,立法、行政和司法的“三权分立,相互制衡”是体现这种政体理念的基本政体设计,因而没有必要再将检察权独立出来。我国建国初期将检察机关定位为法律监督机关,既是受前苏联的影响,更有其深刻的控权原因。十月革命后的苏联,在国家权力格局上反对“三权分立”而奉行“议行合一”的原则,建立了苏维埃集权制度,立法权成为最高的权力,行政权和审判权同为从属于立法权的执行权。由于所谓最高权力机构苏维埃代表大会监督权的闲置性,对行政权和审判权的监督成为难题,两种权力之间很难产生一种动态的制衡,“两者的制约极可能导致两者的对立,两者的一致又极可能走向脱离人大监控的专横。”[3]为了使行政权和司法权不偏离立法权的意志,需要一个专门的法律监督机关来监督行政权和审判权,因而设立独立的检察权。维护国家法制统一是检察权的应有职能。1922年列宁在给俄共政治局写了《论双重领导与法制》的著名长信,阐述了将检察机关确立为法律监督机关和法制统一的必要性,强调“法制不应该是卢加省是一套,喀加省又是一套,而应该全俄罗斯统一,甚至应该是全苏维埃共和国联邦统一。”[4]“检察长有权利和有义务做的只有一件事:注意使整个共和国对法制有真正一致的理解,不管任何地方差别,不受任何地方影响。”[5]而如果没有强有力的保障法律统一实施的机构,这些法律都将是毫无意义的。可以说,前苏联建立法律监督制度,在当时是保障宪法和法律统一实施的迫切需要,我国也同样如此。我国采用监督型检察权,还有中华法系的历史传统因素。中华法系在权力监督制度上采用垂直监督制度,中国古代的御史制度在保障法律的统一实施中发挥了独特的作用,它们受皇帝直接指挥和控制,“纠举官吏不法”,追究官员的渎职犯罪,查处官员贪污受贿等等,有力地维护了封建统治。孙中山先生认为西方的三权分立政体缺乏效力不适合中国,中国需要一个万能政府,在设计五权制民国政体时,充分肯定了中国古代的监察制度,因而将监察权列为五权之一。可以说,中国采取监督型检察权不仅是人大制度的需要,也有其历史的原因。

(二)我国检察权的行政立法监督职能的缺失现实中,我国检察权囿于审判监督而怠于行政监督,与宪法定位的落差很大。我国检察权扮演的主要角色是审判监督,而检察权的另一翼,对行政权的监督只有职务犯罪的查办,对抽象行政行为即行政立法的监督却严重缺失,随着社会转型期社会矛盾加剧和行政权力的扩张,行政权力监督问题变得更加突出。具体说来,检察机关的职权范围局限于公诉、职务犯罪侦查和刑事诉讼监督等方面,检察机关的职务犯罪侦查权成了检察机关对行政权监督的具体体现。而由于两大法系国家都不同程度地赋予了检察官对职务犯罪的侦查权,现行我国检察权的职权与西方国家检察权相比,就没有很大的差别;并且西方一些国家的检察权还拥有参与、提起民事公益诉讼和行政公益诉讼的权能。那种把两大法系国家的检察机关都拥有的职务犯罪侦查权等同于检察机关的行政检察监督职能的观点,既不符合我国行政执法权力缺乏监督的客观实际,也没有体现我国宪法对检察机关作为行政法制监督主体的要求。检察权作为法律监督权,具有保障法律统一实施的义务。依据国务院新闻办公室2011年10月27日发表《中国特色社会主义法律体系》白皮书[6],宣布中国特色社会主义法律体系已经形成。截至2011年8月底,中国已制定现行宪法和有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8600多部,涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全,各个法律部门中基本的、主要的法律已经制定,相应的行政法规和地方性法规比较完备,法律体系内部总体做到科学和谐统一,中国特色社会主义法律体系已经形成。中国特色社会主义法律体系的形成,从而保证国家和社会生活各方面有法可依,是全面落实依法治国基本方略的前提和基础,是中国发展进步的制度保障。但毋庸讳言,中国法律体系发展时间短,还不够成熟,特别是多层次的立法主体和大量的行政立法,导致法律法规规章等之间的冲突现象日益明显,地方政府制定的大量规章、法律性文件违背上位法的现象普遍存在。例如,2012年发生的湖南永州被逼女孩的母亲因上访劳教案[7],舆论哗然,让人们再次将目光投向“维稳式”劳动教养制度。自上世纪50年代开始施行的劳教制度,随着适用范围不断扩大,一直饱受质疑。几年前就有学者形容,“劳动教养变成了一个筐,什么人都可以往里装”。尤其是在2000年《立法法》颁布后,这部法律规定,对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚,只能由人大及其常委会制定法律。但可限制人身自由达4年之久的劳教制度,主要依据是国务院的行政法规和公安部的部门规章,而不是全国人大常委会制定的法律。从剥夺人身自由的程度来看,劳教人员所受到的处罚,甚至比刑罚处罚中的管制、拘役及短期有期徒刑还要严厉,以至于出现有人宁愿被判刑也不愿被劳教的现象。由于劳动教养制度涉嫌法外用刑,限制人身自由,违反《宪法》、《立法法》以及《行政处罚法》等,要求废止的呼声日高,可是却难以启动审查程序。党的十八大虽然启动了废止劳教制度的程序,但通过党的代表大会来废止违宪法规本身并不是合乎宪法的制度性操作方式,违宪违法审查监督程序仍然搁置。再例如,2013年元旦开始实行的史上最严新交规“闯黄灯扣六分”引争议[8]。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第二十六条规定,交通信号灯由红灯、绿灯、黄灯组成。红灯表示禁止通行,绿灯表示准许通行,黄灯表示警示。三个信号灯各司其职,但交管部门将黄灯作用归于红灯,不仅技术上难以做到,而且涉嫌违法。将闯黄灯与闯红灯同等处罚,也于法于理讲不通。闯红灯比闯黄灯显然性质严重,危害性也大得多,处罚程度也应该大得多。违法行为与处罚相适应才能服众,而同等处罚说明在处罚制度上至少存在不严谨。在私家车日益增长越来越多的中国,这种以罚代管的看似严格的制度,实质却不能令大多数国人折服,为什么不能在国民安全行驶素质上多下功夫呢?交管部门这种矫枉过正的作法,使人想起了拔苗助长,不能从根本上培养国民崇法守法的习惯。该最严交规在社会的批评下,有关部门自我修正了,但仍然未启动审查监督程序。行政法规规章与法律相抵触,却缺乏有效审查监督机制。西方三权分立国家对行政立法有违宪审查制度加以控制,而我国没有严格意义上的违宪审查制度,只有法规备案审查制度。为了保证法制的统一,防止行政立法权的滥用,完善法规备案审查制度刻不容缓。因此,加强行政立法监督,维护法制统一是完善中国法律体系和建设法治国家的现实需要,也是检察权应该承担的职能之一。

三、检察权参与行政立法审查制度的构建

行政立法论文范文第5篇

从法律路径着眼行政争议解决制度,我们首先需要明确行政法律制度这个大前提,按照罗豪才及沈岿教授的观点“行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后,涵盖行政机关、立法机关、法院、行政相对一方的各个关系主体,就生活在一个依据这些原则和规则而自我运行的、内部有某种逻辑安排的有机体中,该有机体即行政法律制度”[2]。行政争议解决制度就是次层级的亚行政法律制度,在现在的社会环境和法治运行背景下我们面临的现状却是“大信访、中诉讼、小复议”,具有协调性与兜底性特征的信访依赖传统治理文化和体制而一跃成为争议解决的主渠道,行政诉讼由于技术上的操作难度进一步向需要权利救济的相对人关上了大门,行政复议更因为行政权上下级的自我监管模式加上制度设计的缺陷进而透支制度生命力。行政争议法治化进程并不顺利,制度设计的严重滞后及缺失主客观一致的将大量行政争议堆堵在信访这条狭窄的便道上,因而由信访大拥堵引发的一系列社会危机如大截访、警察维稳、机构腐败等严重问题就不难理解了。当下最吊诡的困境在于学界对于问题的认识皆清醒透彻,对关键要害也能达成一致认识:(1)比如都明白信访不能作为解决纠纷的长效措施,从历史从法系来看其作为制度不具有可持续性,其人治色彩过于浓厚,应当将其作为一种民情的反馈渠道作为法律框架的补充;(2)比如都明白行政诉讼占比小的客观原因包括现行行政诉讼法没有明确立法目的、受案范围过窄、行政诉讼类型单一、诉讼当事人资格标准狭窄以及涉案管辖、起诉期限等一系列问题[3];(3)比如都明白行政诉讼面临立案难、判决难、执行难的三难境地;(4)学界实务界同样深谙司法独立乃解决问题的重中之重。但是明晰症结所在的同时却不能对症下药,或者说是不能开出立竿见影的良方,这是因为首先从宏观上讲法治建设既同政治经济制度相密切联系,牵一发而动全身,法治进程不是一朝一夕推动的,需要同社会发展相适应同时针对制度做出长期稳健的立法规划。其次立法规划的制定、法律的出台及颁行是技术性强、程序复杂的系统工程,从宪法和立法法的角度司法制度的改革不能脱离法律稳定性前提。然而最关键的问题在于我们处于社会制度的矛盾中:“法治—稳定”悖论(Law-stabilityParadox)[4]。同市场经济改革带动经济蓬勃发展相比,不同社会群体间利益分化及法治改革同样是发轫于这场旷日持久经济改革的衍生品。社群间的利益分化必然导致社会公共资源分布及利用不均衡和私人利益的分配不平衡,纠纷增加势必不可避免,相对应地徐图法律程序的有效解决。从这点来看,伴随社会发展而生的社会矛盾在合理的社会承载容量内是有益于推动法治改革的,但是为什么我们国家却面临停滞不前的状况呢?哥伦比亚大学Liebman认为从主观上讲政府作为法治改革的推动者在意识形态上视法律为管治的工具,而不是约束其自身的规则。(1)首先权力的享有者害怕法治会限制或威胁自身权力的高效及少阻碍的运用,因而将司法置于自己的监督之下,这也是司法始终难以独立的一个关键因素。法律工具思维的根深蒂固究其原因在于执政思维的短视,行政机关法治观念较淡薄,没有在社会管理及经济发展的过程中认识到制定好、运用好、维护好法律才是稳定发展的治本之策和长效机制。仅仅看到在“官民”冲突中,司法权威的正确行使可能会影响自身行政权威,因而后果之一就是在大行政体制下司法机构的权威受到直接削弱(往往是遇到可能影响社会稳定的敏感案件诸如土地纠纷、劳资纠纷,法院从立案、判决、执行三个方面受到自主权的干扰),这三方面基本涵盖了司法的主要过程,而且这种司法权的限制通常是自发的,自发的内因则是体制框架下司法体系在人财物上的话语权缺失以及党管干部原则。后果之二即法律程序因为可能出现的法律民粹化倾向而遭到破坏,更遑论司法的权威性和公信力(出于维护社会稳定的需要,地方政府在不考虑是否有法律依据的基础下,向司法机构施压使判决结果倾向可能的上访者)。(2)形成于革命时期的纠纷解决习惯有民粹化传统,政府部门在应对社会矛盾激增是偏向于采取非法律手段。这与我们喜欢搞运动模式、宣传领域的思想政治教育、社会管理的政法传统密不可分[5]。(3)从执政党的历史来看,其兴于群众运动善于发动群众运动,更深知蕴藏于群众之间的汹涌力量,因此行政机关的代表———各级政府及职能部门对基层的纠纷和怨气的产生尤其敏感。只要能平息或者仅仅是稀释这些不满,任何手段都是理性的。再加上我国自古有实用主义的行政传统,在基层尤其显著,所以使用超越法律的手段维护稳定变得习以为常。(4)从客观现实角度,处于中国社会急剧变化和发展的过程,行政机关不希望自己过多受制于法律的约束,以便在应对改革过程中必然出现的各种突发情况时,我们的政体和国家机器时刻能够保持一定程度的“弹性”。笔者受启发于Liebman有关“弹性”这一提法,不妨将其称作“制度弹簧”。这一制度弹簧基于社会政治经济的动态发展过程,依据政权发展的需要、执政功能的有效发挥,在创设制度时预留下较大的灵活运用空间,在结构上注重原则性宏观性的设计,在内容上立意较模糊,在技术操作上设置较大的自由裁量空间。福柯指出:权力首先是策略;正是因为权力使用了各种不同的策略,权力在实践中才会具有多种形态。制度是权力实现的规范化方式,制度同样也是一种策略,在中国经济体制改革不断深化和政治体制改革不断深入的情形下,推行具有弹性和张力的制度弹簧是面对改革挑战的理性选择。我们在经济领域经常提到摸着石头过河,因为我们处于两难困境的夹缝中,经济的发展既要适应商品和市场的基本规律,同样要始终考虑我们前所未有的中国特色,所以制度的实施需要广泛的争论并达成共识。法治所依赖的法律制度所表现的制度矛盾、路径纠结则更为明显,要保证改革的顺利进行,必须在一方面要避免立基于原有结构的政治权威在变革中过度流失,从而保证一定的社会秩序和政治动员能力,而在另一方面为了保证这种权威真正具有现代化导向,就必须防止转型中的权威因其不具外部制约或社会失序而发生某种回归[6],这也正是维护社会稳定、政权稳定的根本底线与深化改革的力度与程度之间的平衡困境。基于历史经验中政治变革导致传统权威的合法性危机,进而引发社会结构的解体和普遍失范,作为这种失序状态的回应,政治结构往往向传统回归,而这又使政治结构的转型胎死腹中[6]。出于对这种“一放就乱,一乱就统,一统就死”的恶性循环的忧虑,政府力求保持各种制度的弹性以应对未知情况,回归到行政立法上则表现在行政诉讼法、行政复议法、信访条例的多个方面。诚然,“法制弹簧”(法律制度弹簧)拥有灵活性和弥补立法滞后和空白的作用,但是法律的特殊性在于其权威性和羁束力更加依赖公民的可预见程度,尤其是在当今司法公信力缺失的今天。《周易》中《家人》《大有》《革》三卦中体现了诚信作为权威之本的社会意义,在社会演变的过程中,孚信和权威是一对相辅相成的力量。圣贤经典早已阐述了权威不仅凭借地位的威势,其根本因素仍来自于诚信[7],那么政府对待法治的观念也应该及时转变,以顺应改革大潮裹挟之下上层建筑解构带来的种种新情况。

二、现行行政争议解决格局形成的原因及弊端

“大信访,中诉讼,小复议”格局的形成是多种因素综合作用下的,其反映的实质即三种法律制度各自的制度生命力强弱。

(一)大信访成为负累1.受案范围大。中国的信访体制创建于20世纪50年代。根据国务院条例,各级政府部门均须设置对公众开放的信访办公室,以接受来信或接待来访。依据《国务院信访条例(1996)》第八条规定的四种:“对行政机关及其工作人员的批评、建议和要求”,“检举、揭发行政机关工作人员的违法失职行为”,“控告侵害自己合法权益的行为”,或“其他信访事项”,信访案件的受理范围在理论上具有无限的广度,几乎涵盖了公民社会生活中权益的各个方面。而在实践中,访民上访由于非理性因素使得涉及面进一步扩大。近年来,民间信访集中在涉诉信访(对法院决定做出申诉的信访)和行政纠纷信访(直接针对下级政府部门的信访)两类上,只有很少的人选择行政诉讼路径解决官民争议。2.访民人数多。目前从北京到各级地方大概存在的访民总数有数十万。对于信访现象背后原因的探究,近十年来始终是学界探讨的热门话题。目前基本由以下几种观点:第一种是主张制度有效性比较分析(诉讼低效),因为行政诉讼存在(1)司法权威的缺乏突出表现在行政审判中;(2)行政审判的独立性不强严重阻碍了司法公正的实现;(3)行政诉讼中被告败诉案件执行难已成一大顽症[8]等诸多问题,使行政相对人解决争议的愿景难以实现,效果难以企及信访,因而出于理性的考虑选择信访(如:谷桂林,2002;应星,2004等)。同样有学者通过比较古代直诉制度来说明民众是在其他救济制度失灵的情况下才选择信访。第二种是从历史文化传统的角度加以解释,无外乎“厌讼论”和“关系社会的人治依赖”。第三种是张泰苏提出的“对抗性高低论”,民众热衷于信访而冷落行政诉讼的主要原因在于,前者提供了一种对抗性较低的行政纠纷解决方式,而后者不允许调解[9]。笔者认为这几种观点互相并不矛盾,可能综合作用导致大信访现象的形成。因为信访问题作为一个社会学问题我们却鲜见第一手的访民调研统计资料,很多结论的得出源于官方统计的书面数据和制度学者的理论推测,这不能不说是法学及社会学研究的一个遗憾。张泰苏指出中国民众不选择行政诉讼是因为对这种诉讼的程序感到陌生和排斥,现代的行政诉讼制度由于生硬和冲突性强原因,较之信访,虽然效率低下但程序模糊反而让人易于接受。这就从逆向的角度证明了前文笔者提到的“制度弹簧”传统,而这一传统既根植于民众的心理,又强化了这一心理,最终反向为行政诉讼的选用设置了障碍。

(二)中诉讼面临尴尬境地信访不信法的局面正是行政诉讼制度面临的窘境,这种尴尬的成因前文已大量赘述。

(三)小复议形同制度软肋行政复议本该是法治框架内解决行政争议的最主要受力点,因为首先司法具有终局性的特点,绝大部分纠纷应当优先在行政权范围内解决,复议前置也体现了司法对行政干预的克制原则。行政权范围内由上级或其他行政主体对下级行政主体做出的或具体或抽象行政行为依据行政相对方的利益诉求行使裁量权,使行政权行使的错误及瑕疵及时自我纠正,同时兼顾程序简便、高效快捷的制度优势,这本是行政复议制度存在的价值,是具有旺盛的制度生命力的。但是我国现行的行政复议法有关复议机关作为被诉主体的规定则将复议制度直接扼死,对复议前置案件,行政复议机关做出维持原行政机关具体行政行为的裁决,行政相对人提出行政诉讼应当以原行政机关为被告,只有复议机关改变原具体行政行为才能以复议机关作为被告。这一鸡肋的立法规定,囿于趋利避害的天性,必然使得复议机关将大量的提起复议案件维持以规避作为行政诉讼潜在被告的风险。因而行政相对人选择提起复议则面临救济失灵的局面,相对应的不如直接选择诉讼或者信访。此外同行政诉讼比较,复议制度对抗性较小,完全符合民众的心理习惯与争议解决的内心期待,但是路径阻塞如此,不得不引人深思。鉴于此我们可以引出司法制度生命力这一命题,笔者认为司法制度的生命力有以下几个层面,第一,制度的创设要符合宪法法律的宗旨和价值追求,遵照既定的设立程序,把握制度弹性的限度(制度稳定性与制度能动性间的平衡),以期达到良法善法之治(注:制定良善之法需要在把握社会环境、历史文化、主体心理等因素的综合作用,制度是客观要素、主体心理是主观要素)。第二,制度不仅要良善,更要有效,要达到立法目的与现实作用的统一。制度的目的在于以公正、可预期、长效的模式规范社群主体的行为,良善的制度必然要满足受众的心理期待,遵守制度必然能够在一定时期内满足自身的需求或者符合自身的长期权益,这样才能使制度在行为惯性的垂范中形成普遍的内心确信。第三,司法制度的改革与创新要紧密围绕制度生命力这一关键点,制度生命力同样需要典型示范,要通过案例宣告它的有效(注:张泰苏曾指出中国民众不选择行政诉讼是因为对这种诉讼的程序感到陌生和排斥,这里存在一个逻辑关系,正因为行政诉讼缺乏有效的宣传,也没有典型的案例在民众心中形成制度认同,因而导致了这一本来制度生命力大于信访的制度在外观上表现得羸弱,进而在诉讼无用论的误导和厌讼论的文化背景下行政诉讼的制度生命力再受打击并最终造成了当下大信访、中诉讼、小复议的局面)。第四,此外在方法论上,构建制度生命力的路径,要注重运用逆向思维,在顶层设计时不能仅仅为了设定制度而设定制度,制度的关键在于被运用,受施主体是广大行政相对人。我国的立法由于信息的不对称以及话语权的不平衡,往往由立法机关闭门立法,以本次行政诉讼法修改的征求意见稿来看。笔者了解到的信息是行政机关始终拥有较大的立法建议话语权,国务院法制办以及与国务院关系较近的学者提出几份具体的草案,很多学界显而易见的共识却没有被采纳。我们的立法往往是根据中央的规划,加上行政部门间进行利益妥协最终达成折中的法律草案向全社会征求意见,这样导致立法博弈的主体过于狭窄,思维过于保守且不可能脱离行政主导的藩篱。

三、行政争议解决体制(体系+制度)完善的几点思考

笔者提出的行政争议解决体制,是体系和制度的合成,社会发展要形成体系,就像生态系统一样,好的体系具有自我调节机制,能够培育好的制度发展,遏制畸形的制度。比如美国的立宪先贤在新中国成立之初设立的宪政制度仅仅是遵照了诸如三权分立、人民主权等基本原则,起初并不完美,存在很大的制度漏洞,否则也不会在美国二百多年的历史中不断出现诸如奴隶制、种族隔离等等问题。但是美国的宪政体制被全世界学习的根本在于其社会发展体系像一个完整的生态系统,具有高于其他国家体系的自我修复、自我纠正能力,美国的生命力是一种体系生命力,是制度生命力的进阶,因而才会出现大法官马歇尔在马伯里诉麦迪逊案中[10]利用高超的法律技巧和政治智慧为美国最高法院争取了实质的违宪审查权力。我国行政争议解决体系的构建,(1)制度上逐渐构建以法律框架为权利救济核心(以行政复议和行政诉讼为主),辅之以作为信息渠道本源的可行性信访规则;在注重发挥司法权对行政权的分立与监督的同时,拓宽各级人民代表大会、常委会尤其是人大代表的履职空间,发挥其法治功效。(2)体系上要实现生态系统任重而道远,笔者只是粗浅地提出这样一个想法,但是具体措施由于志大才疏难成圭臬。笔者提几点思考,中国特色法治体系要处理好两个关键点。一是党的定位,二是人大的作用。

四、结语

行政立法论文范文第6篇

(一)“行政法理论基础”论题的提出

“行政法理论基础”论题首先由谁提出,现在难以考证。应松年认为:“在我国,最早谈及行政法基础理论的是著名教授王名扬老先生,他在向我们介绍法国行政法时,指出我国行政法的基础理论是如何从‘公共权力说’发展到‘公务说’的,以及这两个理论存在的欠缺。”〔9〕在可以查阅的文献中,应松年、方彦、朱维究合著的《行政法学理论基础问题初探》(后文简称‘‘应文”)一文最早明确提出行政法理论基础这一概念并将“为人民服务”作为行政法学的理论基础。随后,杨海坤的《论我国行政法学的理论基础》(后文简称“杨文”)一文续接了这一论题,在对为人民服务论进行批评的基础上,提出了“人民政府论”作为行政法学的理论基础。〔1G〕罗豪才、袁曙宏、李文栋的《现代行政法的理论基础论行政机关与相对一方的权利义务平衡》〔⑴进一步刺激了这一主题的讨论,开启了行政法学界近二十年来规模最大的一次学术争鸣。现在回过头来,我们需要反思,为什么是行政法学界首先,甚至是只有行政法学界,开启了关于理论基础的讨论?而且乐此不疲?要回答这一问题,我们需要回到三十年前,探究学者们探讨行政法“理论基础”的理论初衷何在。最初开创了这一主题的“应文”认为,“在行政法学研究中,行政法学的理论基础问题是很重要的课题之一。它不仅反映了不同类型行政法学的阶级本质和形成过程的具体历史特点,而且直接影响行政法学的体系结构、主要观点以及整个行政法学的研究和发展方向。”〔12〕“杨文”认为:“行政法学的理论基础是行政法学体系中的核心部分,由其决定一个国家行政法学的社会阶级性质、基本框架结构、基本原则以及发展方向,对于该国行政法的建设和发展具有直接的指导意义。”〔13〕罗豪才并未直接回应这一问题,但透过相关文献,可以发现他所认为的行政法理论基础,主要具备如下功能:①对一个部门发展规律的客观总结,并对该部门的发展具有推动作用。“任何一种科学理论的建立,都是对某一方面客观规律的正确总结,同时再反过来推动理论和实践的迅速发展。‘平衡论’作为现代行政法存在的理论基础,也应该是对现代行政法发展规律的客观总结,并对现代行政法理论和实践的健康发展具有推动作用。”〔14〕②对一个学科性质的根本性认识。行政法的理论基础就是对行政法性质的不同认识。“现代行政法实质上应是平衡法,平衡是现代行政法的精神实质。”〔153“平衡论的基点是关于行政法本质的认识,即回答‘行政法的本质是什么’这样的问题。”③关于一个学科的核心及其理论模式的总结。“即便承认行政权与公民权的关系是行政法的核心,也不等于只有一种理论模式。对行政权力和公民权利相互关系的认知和定位的不同,以及价值取向、目标的差别,会形成不同的理论模式。”〔17〕鉴于篇幅,这里难以对不同学者所界定的行政法的理论基础及其功能一一列举。〔18〕我们可以看到,尽管不同学者对于理论基础这一概念的认知不完全相同,但共识大于分歧。总结起来,行政法的理论基础作为一个学术命题被提出,其理论功能可以概括为如下几点:①揭示行政法作为一个独立法律部门和法律学科的本质性特征,即解决行政法的本质是什么的问题;②为行政法学的框架体系提供支撑性的概念工具和理论工具,即为行政法学的体系化提供理论支持;③揭示描述行政法治的客观发展规律,并指引行政法治的发展方向。

(二)百家争鸣与“平衡论"的脱颖而出

从20世纪80年代初开始,我国行政法学者围绕“行政法理论基础”这一主题,展开了激烈的学术讨论,形成了“为人民服务论”、“人民政府论”、“平衡论”、“控权论”、“公共利益本位论”、“政府法治论”等众多学说和流派。在这一过程中,学者们竞相著书立说,或批判现有理论,或另立新论,学术争鸣盛极一时,形成了行政法学史上规模最大,影响最为深远的一次学术讨论。在这一学术争鸣过程中,平衡理论运用“理想类型”、“统筹兼顾”、“结构调整”、“利益衡量”等方法〔2Q〕,不仅确立了“行政权与公民权应当平衡”这一规范命题,而且论证了“行政权与公民权如何平衡”这一实证命题。平衡论之所以在20世纪90年代被提出,具有明确的问题意识和深刻的时代烙印。首先,顺应了改革开放之后社会转型和结构调整的内在需要;其次,实现了中国文化传统与外国法治理念的有机结合;最后,回应了《行政诉讼法》制定过程中关于立法目的的争论。[21〕经过二十多年的发展,行政法的平衡理论巳经形成了成熟的理论框架和完备的学说体系。〔22〕平衡论能够在此争论中脱颖而出,日臻系统和完善,除了罗豪才教授持之以恒的学术关注和北大公法学派的持续投人外〔23〕,更为根本的原因,则在于平衡论较为全面、系统地回应了行政法理论基础的预期功能。这主要表现为如下几个方面:①平衡论从制度史的角度解释了行政法的发展历程,即行政法治是一个从不平衡到渐趋平衡的过程;②全面揭示了行政法的本质,即行政法作为一个独立的部门法,其不同于其他部门法的根本性差异,在于实现行政权与公民‘权的平衡;③平衡论运用关系视角重构了行政法学体系。如通过对行政法概念的重新界定,对行政法律关系的重新梳理,对行政法制度的创新安排,重构了行政法学的理论体系;④平衡论通过引人多学科的方法,实现了从规范平衡到实证平衡的转变。由此使得平衡论不仅具有理论上的价值,又具有实践价值,能够为行政法治实践提供制度支撑。

(三)平衡论的核心观点

平衡论是一个开放的、不断发展的学说体系。鉴于平衡论作为一个理论体系的庞杂性,本文难以对平衡论进行一个全景式的梳理和评析,这既不现实,也无必要。而且,“在平衡派内部,由于不同平衡论者各自的知识结构?、研究偏好、学术背景等方面的不同,必然会导致理论的多元性。”〔25〕但是,在平衡论最根本的学术主张上,平衡论者没有分歧。下面,我将结合相关著述对平衡论最基础、最根本的学术观点予以评述。这些观点,也同样会构成后文分析与评论的基础。1.行政法的关系视角平衡论者认为,管理论和控权论这两种传统行政法的理论模式采取“权力”视角会产生研究的盲区,应转换为“关系”视角,突出相对方的主体性、行政关系主体的平等性和公众参与对于行政过程的重要性,突出行政法是调整行政主体和相对方的关系的原则和规范。〔26〕“行政机关与相对一方之间的权利义务关系,构成了最基本的行政法关系。二者之间从对立到统一、从不平衡到平衡的矛盾运动过程,构成了行政法发展的历史。”[27〕2.重视行政法关系主体的能动性传统的管理论和控权论,或过于夸大行政权的积极功能,忽视对相对方的权利保障;或过于夸大行政权的消极功能,过于强调对行政权的控制约束。平衡论者认为,行政法关系主体的能动性、扩张性具有双向性,既有理性也有非理性。原则上,行政权终止于授权,但是在给付行政、服务行政的情形下也应该倡导积极行政;权利诉求既可能正当合理,也可能违法违规。行政法机制的特点是双向制约和双向激励,当然这两者侧重有别,前者重点在于制约限制和惩罚行政主体非理性扩张,后者重点畢激励和维护相对方理性扩张。〔28〕3.利益基础和价值导向上的公私兼顾与管理论、控权论不同的是,平衡论试图将保障行政管理、维护行政秩序与保障公民合法权益、捍卫公民自由合二为一,整合为现代行政法的功能。平衡论在其确立之初,平衡论者就将行政法的功能定位为:“既保障又监督行政主体依法行政,既制约公民违法行为,又保护公民的合法权益。”〔29〕后来,在探讨现代行政法制发展趋势时,又进一步提出行政法应当同时兼顾维护秩序与捍卫自由这两种功能。〔3()〕同时强调,现代行政法的利益基础和价值导向应当是公私兼顾,不能因过于强调个人合法权益的保障而忽视公共利益,也不能因强调公共利益而忽视对个体合法权益的保障。4.通过复杂的机制设计,实现行政法的结构性均衡平衡论者尝试利用制约、激励机制理论,使规范平衡论所主张的行政主体一相对方权利义务结构性平衡,可以通过复杂的行政法制约、激励机制设计来实现。“平衡方法论体系是以博弈为核心的、包括公共选择与利益衡量以及其他各种法律方法所构成的一个旨在实现行政法结构性均衡的知识体系。”〔31〕因此,区别于早期的“机械平衡”、“总体平衡”,后期所讲的“行政法的平衡是指行政法的行政权与相对方权利配置格局达到了结构性均衡”。

二、新行政法背景下平衡论可能遭遇的理论挑战

平衡论的提出和发展,主要因应了我国社会转型时期社会结构调整的内在需要,主张通过综合的、复杂的、有效的激励与制约机制的运用,实现行政权与公民权的整体平衡。平衡论,通过对行政法制度史的系统解释,行政法本质的深刻揭示,Xt行政法学体系的全面重构,和对行政法发展方向的科学指引,成功实现了行政法理论基础的预期功能。在社会利益结构相对单一’行政法关系相对简单的时代,这种学术主张具有极强的解释力和适用性。然而在行政任务不断变迁、行政手段日益多元、行政法关系日益复杂的社会背景下,行政法(学)的功能、结构、体系和理论都在发生变化。新行政法也因此成为新世纪以来我国行政法学界的一个流行词汇。〔33〕本文无意对整个新行政法的发展进行全景式扫描,而仅仅意欲借助这一概念,分析在新的时代背景下,基于传统行政法所形成的理论基础是否仍然具有足够的解释力。同样,本部分仍以发展最为成熟的平衡论为例而展开。

(一)主体:超越行政主体与相对方之多元结构

平衡论者多次提及,“行政法的核心是行政权和公民权之间的关系,我们所讲的平衡指的是行政权力和公民权利之间的平衡。”〔34〕这是平衡论者始终坚持的一个观点,从未改变。晚近时候,平衡论者对这一观点进行了补充。“当然,行政法关系不限于行政权和公民权关系,除这对核心关系之外,还会因监督权的存在而产生监督行政法律关系。行政权、公民权和监督权三者的立体互动,构成了完整的行政法关系。不过,行政权与公民权之间的互动是行政法关系的核心,其他行政法关系的形成及其运行皆围绕这一核心关系而展开。”〔35〕原则上,我们并不否认行政权和公民权之间的关系在行政法关系中的基础性地位。但是,现代社会国家任务的拓展和公共治理的兴起,使得行政法关系的结构和内容都发生了重大改变。在此背景下,能否依然以行政权和公民权为核心来建构行政法关系,特别是将行政权与公民权之二元对立关系作为一种主要的、唯一的、乃至理想的行政法关系来对待,而忽略对其他种类和性质的行政法关系的关注,似可斟酌。①在国家职能由“秩序维护”向“生存照顾”转变,行政类型由秩序行政,向福利行政、给付行政、服务行政等转变的背景下,行政过程已不再仅仅是行政主体与相对方,行政权和公民权之间的互动关系,而演变为一个由立法机关、多元行政主体、行政相对人、利害关系人、公众、媒体等构成的一个复杂的竞争与合作格局。“双边关系正在成为一种例外……行政机关与公民之间的传统双边关系,巳被大量自主性的公共主体和大量相互冲突的公众、集体和私人利益之间的多边关系所取代。”〔36〕②在有关环境保护、食品药品规制、互联网规制、劳工权益保障等领域,行政机关的职能巳经不再是管理,而是协调、规制、激励等。这些领域的主要矛盾已经不再是行政权与公民权之间的矛盾,而演变为少数人与多数人之间,短期利益与长期利益,自由与秩序之间等多元利益和价It的冲突。③在行政诉讼中,几乎一半的案件存在第三人。“统计数据显示,行政诉讼案件有第三人出现的案件髙达49.2%,几乎占据一半。本项目二审裁判文书调查结果表明,二审裁判文书中显示原一审案件中有60.3%案件有第三人。”〔37〕④在公共治理的背景下,非政府组织、私方当事人也发挥着越来越重要的治理功能,多中心的复合治理已经成为一种趋势和常态。“从前的行政法学的局部性考察,存在着将行政法关系视为双方的,即对于行政法主体和该行政相对人的关系来把握的倾向。但是,现实中,直接的行政相对人以外,还有许多有利害关系的人。”[38〕“行政是一项以多个不同主体之间(例如,行政机关、私人公司、贷方、保险公司、顾客、非营利组织、第三方强制执行者和专业协会)相互作用为特征的事业。”〔39〕总体而言,公共治理的兴起和行政任斧的变迁,使得行政过程成为一个多主体共同参与的复杂过程,在此过程中,传统行政的双方关系正在为三边甚至多边关系所取代。因此,即使我们不能从整体上否认行政权与公民权在行政法关系中的基础性地位,但我们必须承认,.现代社会复杂的行政过程,正在超越以行政权一公民权为基础关系的制度构造,而形戒一种由多元主体共同构造的一个复杂的竞争与合作格局。

(二)内容:超越权利义务关系之复杂利益结构.

平衡理论者强调,法学是权利义务之学,行政法的核心是行政权与公民权之间的互动关系,行政法的理论体系和制度架构应该围绕这一核心关系而展开。〔4°〕平衡论者亦强调:平衡论根据社会现实的需要,为了寻求行政管理经济效益与社会效益的最大化,自始主张应该尽量弱化行政权的强制性色彩,在保留必要的强制性行政的同时,大量发展、普遍采用行政指导、行政合‘同、行政奖励等非强制性行政措施。〔41〕表面上看,这一主张无可厚非。然而,如果我们深入观察现代行政过程及其背后的利益结构,就会发现这一主张过于简单和抽象。①实践中,大量行政关系中的利益关系不可直接转化为权利义务关系。类似于德国法上所确立的主观公法权利与客观法反射利益的分析框架,“现行具有单纯反射效果的客观法虽然对行政相对人有利,但不产生其权利。基本法第20条第3款只是有关公共行政主体合法性义务的规定,并不构成行政相对人防御公共行政主体任何违法不利行为的主观权利。”〔42〕在此类行政活动引发的行政法律关系中,不存在直接的行政权与公民权的互动;②在现代行政活动中,公权力主体通过非行政处理方式行使职权时,并不直接设定、变更相对人的权利义务关系,那么此时行政主体与相对人和其他利益相关主体之间的法律关系,能否为“行政权一公民权”这一核心关系所涵盖?似可斟酌;③在现代行政活动中,不仅行政机关所做出的大量行为难以归人到传统行政处理的范畴,而且会有大量非行政组织介入,如各种私经济组织、非政府组织,他们的行为及其法效力如何获得理解,在平衡论者构建的“行政权一公民权”关系结构中难以获得完整的理解;④这种观点暗含着行政权与公民权之间的对峙的理论假定。在现代复杂的行政过程中,尤其是在给付行政中,这一理论假定难以成立。总体来看,现代行政不再是简单地执行法律,而要面对各种竞争性的价值和利益并且做出选择。行政已经不再是对立法指令的简单的“执行”过程,而是一个基于目标而展开的“管理”过程。为完成社会法治国理念下的复杂行政任务,行政机关需要综合运用各种行政手段。在面对概括性的行政目标时/行政机关除了可以通过行政处理直接设定、变更相对人的权利义务外,还可广泛采用信息披露、合同外包、标准设定、监督检査等多种不直接影响相对人权利义务关系的行政方式,来实现管制目标。行政过程由此成为多方主体参与、多种行政手段并用的、复杂的利益博弈过程。行政法也应当从单纯的主观行政法转到主观行政法与客观行政法的并重。在地位不断提升的客观行政法中,行政法关系难以简约化为行政权与公民权之间的互动。

(三)目标:超越“合法性”的现代行政价值体系

无论是早期平衡论所仰仗的万能的立法者通过天才的设计,或者仰仗无私的司法者通过公正的裁判实现行政主体与相对方权利义务的平衡,还是后期的平衡论主张通过建构开放的利益博弈平台确保各方主体都能实现平等博弈,其目标都在于实现行政权与相对方权利义务的平衡。然而,①正如沈岿所提出的,它似乎更多地诉诸“通过程序的平衡”,也就是说,只要行政法在制度层面上为行政法各主体提供了一个平等博弈的平台和程序,就可以得到平衡的结果。这一假设会遭遇诸多实践难题。〔4〕②强调行政权与公民权之间的平衡,实际上是在行政“合法性”的框架下展开,难以涵盖以“正确性”、“最佳性”为导向的现代行政法关系。平衡论者尽管成功实现了从机械平衡到结构均衡的转变,但其仍主要围绕行政主体与相对一方的权利义务平衡而进行。这必然导致其主要关注权力(权利)行使的合法性问题,而无暇顾及行政本身的合目的性、科学理性问题。这也是传统行政法的盲区。有学者在对德国行政法总论改革的“革新路线”进行梳理,认为“革新路线”不再以行政合法性为已足,也不再将关注焦点放在行政合法性的维护,而是企图进一步追求个别行政决定的正确性,因为如此一来才能真正防止行政恣意,确保行政理性。〔45〕朱新力等亦提出,应当以合法性和最佳性来重构行政法的基本图谱。〔46〕在以“正确性”或“最佳性”为价值导向的行政制度构造中,行政裎序的制度设计,应当更多地运用成本收益分析、专家咨询、同行评审等政策工具。“行政权一公民权”的二元结构对于这种复杂的政策过程,具有怎样的解释和规范能力,似可质疑。总体来看,行政活动的目标从来不局限于行政的合法性。传统行政法以行政权和公民权为核心概念工具,实际上是将行政法的目标局限于行政的合法性。现代行政活动中,行政机关不、仅要关注行政的合法性问题,更要关注行政目标的实现。正如Rose-Ackerman指出,当代管制最重要的问题是经常无法实现公共政策目标,而不是恼人的审查范围的问题。〔47〕行政权与公民权之间的互动平衡,难以解释这种复杂的政策选择过程。

(四)结构:影响行政行为的结构性因素

与早期的平衡论倾向于作为状态的平衡相比,后期的平衡论更强调作为方法的平衡和作为过程的平衡,“行政法的平衡,呈现为一种利害相关人参与过程当中的、通过自己的行为来影响制度安排的、基于合意的、作为过程终结必然产品的平衡。”〔48〕然而,此种通过开放行政过程和公平博弈实现对策均衡的方法,关注重点主要在于“行政过程”中权利义务的平衡,接受既定的宪法结构和组织结构,更强调在微观层面通过行政主体与相对方的公平博弈。然而,这一主张未能充分考虑影响行政过程的诸多结构性因素。①影响行政权运行的宪法结构。平衡论者通常接受现行的宪法框架和结构,这种立场相对安全。但是既定的宪法框架和结构,并非是静态的、固定的。比如行政权与立法权之间的关系,行政权与司法权之间的关系,必然需要在具体的个案中予以解释和调整。如果仅仅从行政权与公民权的角度来理解行政法,忽视其背后隐藏的宪法结构,如此建构的行政法体系必然根基不牢!②关于行政组织的设定、行政资源的分配、行政内部程序设计等诸多因素,尽管不直接关涉行政法律关系主体的权利义务关系,但对于行政任务的实现和公民权益的保障,依然具有重要意义。在某些极端的情形下,甚至具有决定性意义。“如果把个人与国家之关系视为一种法律关系的话,则可以非常清楚地了解,行政法并非自限于点状的规范。……从而行政法不仅仅是干预与给付法,而且也是组织法,行政内部信息取得法,以及行政决定的构成法。行政法不能限缩于法院为权利保护之观点,而应该扩大领域及于法官控制所不能及之领域。”〔49〕因此,在现代法治国家,行政法不仅应当关注行场:决定作出的具体过程,也应关注影响行政决定作出的结构性因素;不仅应当关注行政决定的外部程序,也应关注行政内部程序;不仅应当关注行政决定的合法性,也应关注行政决定的可接受性。以行政权一公民权为核心的平衡论,将主要关注点放在行政程序构造方面,对于影响行政决定作出的诸多结构性因素,未给予充分关注。

三、探寻新行政法理论基础的基本方向

前文提出的新行政法背景下平衡论面临的理论挑战,并不仅仅针对平衡论。平衡论,也并非全然无法经受这些挑战。前述分析只是表明,平衡论的现有主张未能充分回应新行政法提出“的新挑战。平衡论若要继续扮演行政法理论基础之角色,决不能躺在功劳簿上颐养天年,必须进一步发展和超越,必须对新行政法中的新现象给予自洽的理论阐释,并重新界定行政法的本质、功能、体系和发展方向。当然,这一任务也摆在政府法治论、公共利益本位论、公共权力论等学说和学派面前。本文没有足够的篇幅和能力来对上述问题做出系统回应。下面主要结合前述新行政法对行政法理论基础(主要是平衡论)提出的理论挑战,提出完善行政法体系和发展方向的几点建议,以期为新行政法理论基础的探讨提供些许思路。

(一)回应主观行政法与客观行政法并重的现代行政法体系

传统行政法理论基础的探讨,主要还是在主观行政法的框架下展开,强调行政权优先(管理论)、公民权优先(控权论)或二者兼顾(平衡论),没有充分考虑到现代行政国家行政任务的复杂性和行政活动方式的多元性。“行政法上不能仅仅以防御性之概念去理解国家,行政法拥有十分宽泛的目标,即较诸确定之权利地位去对抗国家的干预外,尚有其他对一切可能发生的侵害必须加以防御者。……最终行政必须面对无以数计的多面关系利益冲突下空转,而行政法正是需要去处理此种利益冲突之情况者。”〔5G〕探寻新行政法的理论基础,必须对于现代行政国家背景下这种复杂的行政法关系给予理论回应。行政过程可以分为制定行政决策和做出行政决定两部分。制定行政决策实际上是行政机关为实现行政目的而在多种方案中做出的一种决策选择。基于国家任务的转变和行政活动方式的拓展,在现代行政国家,为了实现政策目标的综合项目与长期规划,其需要综合运用多种政策工具,例如设定优先次序、分配资源、研究、规划、确定目标、指导和策略性的执行。行政决策作为一种灵活的、高效的行政方式,巳经成为政府实现国家任务的主要方式。〔51〕现代行政法必须确保行政机关借助经济学、公共管理学、行政学、政治学等知识所选择的决策方案是最优的。这种最优的政策选择,并非通过行政权与公民权之间的权利义务调配而当然实现,其需要广泛运用成本收益分析、管制同行评审、风险评估、比例原则等多种政策工具,在具体的管制实践中予以具体分析。针对法律对行政管制能力的不足,德日行政法上兴起了行政过程论和行政法律关系论。〔52〕“行政过程论和行政法关系论的出现,补充了以行政决定为中心的传统行政法理论体系的不足,他们的共性都是将行政法从专注于行政决定转向同时关注行政决定之外的其他行政行为。”〔53〕传统上以行政决定为主要规范对象,以私权保障为主要功能期待,以回避和听取意见等对抗程序为主要制度构造的传统行政法治,基本属于主观行政法的范畴。而在行政决策作为一种.重要的行政活动方式出现之后,行政法治的功能就主要不在于个体权利的维护。在目前社会利益多元化、社会分层业已形成和社会矛盾凸显的情况下,把行政法治限于普遍性个体权利的底线是过于狭窄了,甚至有可能在形式平等的法律作用下影响实质社会公正。〔54〕因此,通过行政决策提升行政的社会塑造功能,并通过科学、理性的制度设计,将行政决策过程导人法治轨道,提升客观行政法在现代行政法体系中的比重。但是,基于我国传统行政法治任务仍未完成,同时又面临着社会转型、国家职能调整、风险社会等的挑战,我国行政法学一方面要通过不断继受和丰富以行政决定为核心的法教义学,进一步完善以个体权益保障为核心的主观行政法;另一方面,要通过建构导向公益的行政决策制度结构,促使行政机关运用科学和理性的政策分析方法和政策实施工具,通过行政决策实现行政法治的社会塑造功能,提升客观行政法在现代行政法体系中的地位。如此,能够实现主观行政法与客观行政法并重的现代行政法体系。

(二)更加重视行政决策的科学理性

与传统行政法治更多关注行政主体与向对方之间的权利义务配置的均衡性不同,现代行政法治更加关注行政目标的实现。行政不仅应当通过权利义务的均衡配置满足合法性的要求,更应通过开放的、理性的政策选择实现行政目标。“理性的社会塑造程序首先应当是‘开放的’,它要求对通过既定的手段能够在何种范围内达到所欲追求的目标,以及是否存在更适宜的手段,或是计划设定的根本目标和应优先考虑的要素是否需要改变,均进行持续性的检验与核实。”〔55〕这一点对于我们反思现代行政程序的构造,探寻新行政法的理论基础具有重要意义。美国学界对于《联邦行政程序法》(后文简称APA)过于依赖“通告一评论”规则进行了反思。APA所设立之程序规范,特别是以“通告一评论”为核心的规则制定程序,基本上都建立在通过私方当事人参与来控制行政机关行为这一假定之上。控制行政行为的其他方法,包括执行机关、立法机关或内部监督,却在很大程度上被忽视了。APA过于依赖公众参与所导致的显著困境在于,其迫使该法将自身的有效性建立在庞大的组织参与之上——商业公司、工会,以及典型的组织化利益团体。〔56〕①私方当事人所进行的监督必然是外部的(无法真正了解行政机关内部的运作,很少能够使用专业术语进行对话),通常都是对抗性的(通常提出批评性意见,建设性意见较少);②私方当事人参与最严重的局限在于其渐进性。私方当事人往往是反应性的。他们很少主动形成这些提案或倡议,也不太可能规划长期的行政战略。即使他们这么做,立法也很少为其提供机会,就这种提议或长期战略与行政机关进行交流;③私方当事人参与规.则制定,具有偶发性和自利性特征,其较少关注政策最大化的社会效果。〔57〕因此,美国APA设计的以私方当事人参与为核心的程序机制,对于我国行政程序构造,尤其是行政决策的程序建构,并不具有当然的借鉴意义。正如于安指出的,认为美国联邦行政程序法规定的公众参与程序是最重要的政府行政制度安排,那就是一种过于天真和简单的误解。〔58〕基于对美国APA过度依赖私方当事人参与规则制定的模式反思,我国彳f政决策的程序建构,应当更关注发挥现代行政国家行政权的优势和作用。在符合狭义的行政合法性的框架下,行政决策的科学理性更值得我们关注和期待。行政决策的科学理性,有赖于行政机关对于行政管理的基础性信息数据的采集能力,有赖于行政机关对于经验型和政策性事实的认知状况,有赖于行政机关在信息充分或不充分条件下的风险判断与分配能力,有赖于行政机关对于政策选择的整体性考量。在这种政策选择上,行政机关应当更具优势。为此,我国行政决策的程序建构,应当充分尊重行政机关在信息收集、利益衡量、政策选择方面的专业优势,建构以科学理性为价值导向的程序规则。过度的公众参与,会削弱甚至侵扰行政机关对于长远规划和整体利益的考量。实际上,一些支持公共选择理论的学者认为,多数政府机构能够反映私方当事人的观点,通过这些机构实现监督与控制,与通过私方当事人进行监督或控制,几乎没有差别。〔59〕当然,以科学理性为导向的程序建构,并不否定司法审査在决策规制方面的制度能力。

(三)关注行政系统的内部规制

法学是权利义务之学,但法学不能只关注权利义务的配置,也应关注影响权利义务的规范.因素。在现代公共治理中,行政系统的内部治理发挥着越来越重要的作用。在此方面,日本的行政过程论巳有重要成果。t60〕行政过程论强调对行政系统的立法、决策以及具体执行性过程展开动态和全面的考察,主张将各种原本被法学理论忽视的行政系统各要素(包括组织机构、行政人员、利害关系人、各自的行为模式与心理动机)全面纳入观察视野,作为法律分析的变量因素。[61〕在现代社会,探究新行政法的理论基础,必须深入挖掘影响行政权运作的内部制度要素,尤其是多元化的行政自我规制模式和行政内部的程序构造问题。首先是行政系统的自我规制。行政法学的传统思路是在“分权学说”基础上奉行一种外部制衡的控制机制,侧重于通过外部行政法来规制行政权的负面效应,具体表现为以立法机关授权立法为核心的立法规制模式和法院司法审查为核心的司法规制模式。无论是以立法机关授权立法为核心进行的立法规制模式,还是以司法机关司法审查为核心的司法规制模式,都是对行政权的一种外部规制,都无法深入到行政权运行的内部,其规制核心都只在于确立行政权运行的边界,属于一种“边界规制”。但在行政权边界之内,行政权的行使如何实现行政目标?行政权的行使如何符合公益需要?立法规制和司法规制都在所不问。然而,行政法治理论不能完全无视行政目标和公益需要的实现,特别是在行政权日益膨胀和社会风险日渐加剧的现代社会,如何将行政权导向善治目标,甚至比传统的边界规制更为重要。行政自我规制则以其主动性、自律性、内在性等特征在行政权的规制方面发挥着越来越重要的作用,甚至可能成为一种与立法规制模式和司法规制模式并驾齐驱的新的行政法治模式。自改革开放以来,在法理型统治的选择、民主和法治的意识形态和现实需求、行政的民主合法性压力以及官僚科层制结构等诸多动力之下,行政自我规制一直是推进行政法治的另一重要力量。〔62〕其次是行政内部程序。传统行政程序研究,主要关注外部行政程序,强调以听取意见、说明理由等来建构中国的行政程序制度。而对于行政机关内部的程序建设,关注严重不足。实际上,与西方国家相比,内部行政程序建设在中国具有特殊的意义。“英美国家行政程序建构的重心在于以听证为代表的外部程序,而中国的法律传统和现实则更重视内部程序的监控。中国的行政官员对于人员分工、请示汇报、讨论拍板、公文签发之类的内部办事程序比较认同,这构成中国行政程序建设的一种本土资源。”〔63〕此外,行政内部程序还直接关涉到行政资源的配置问题,如行政组织资源、行政物质资源、行政空间资源等,都可能影响行政内部的程序运作,并进一步影响到行政的可接受性问题。

(四)重视影响行政活动的结构性因素

卢曼认为,复杂性和功能分化现象是现代西方社会的两大特征。社会的复杂性包含三个层面:由主观旨意的不确定性导致的社会复杂性;社会结构层面的复杂性;由功能分化导致的复杂性。随着现代社会复杂性和功能分化的加剧,行政机关的职能越来越碎片化,行政活动的效果也越来越彼此交叉、相互影响。而传统上以行政决定为中心构建的行政法学体系,着眼于将各种各样的行为形式切割开来论述其法性质,即所谓局部性考察。但是,在现实的行政中,单独使用某一种行为形式的情形极其少见,通常是多个行为形式结合起来使用,或者作为多个行为形式的连续而实施行政。多阶段行政程序和多阶段行政行为,成为一种常态。如果我们不将这样的宏观过程置于视野的话,就不能将行政法现象作为整体来把握,也不能正确认识个别的行为形式的法效果。以行政任务为导向,以组织、程序为中心并注重有效率的治理结果,将是现代行政变迁的一个方向。这种现象在高度工业化的国家巳经出现,引发了行政法学界对行政法体系建构的基础和任务的反思。〔65〕传统行政法理论和体系主要在接受既定宪法结构和行政结构的基础上,关注具体行政过程的合法性。然而宪法上立法权、行政权、司法权、社会自治权,以及政党的权力,都会对行政权的运行产生重要的,甚至根本性的影响。忽视宪法结构而只关注微观领域行政决定的合法性,难以实现真正的行政法治。同时,对行政系统的运行结构也要给予必要的关注。行政组织的设计,行政资源的分配,内部行政程序的设计等,都会对微观行政权的运作产生重要影响。如果忽视这些结构性要素,推动行政法治必然难以取得实效。

四、结语

行政立法论文范文第7篇

任何权力的行使都存在于一定的关系之中:“可以获得他人服从之事实上的可能性,谓之权力。”[3](P391)因为权力本身就发生在不同主体的关系形式之中,行政权也不例外,也是在与其他主体发生关系的过程中呈现出来的。所以我们用行政法构造权力清单就是要梳理行政系统与其他主体在行政权运作中的相关关系:一则,权力清单要处理行政主体与行政相对人之间的关系。这是权力清单所反映的实质内容,即行政主体对行政相对人能够发生什么样的作用,行政相对人能够对行政主体的权力行使起到什么样的作用等,都是权力清单应当予以体现的。当然,行政主体与行政相对人之间的关系是与行政执法过程和行政行为有机地联系在一起的,如何从技术上用权力清单将这一对范畴的关系清理出来,是一个十分关键的问题,也是一个不能回避的问题。二则,权力清单要处理行政主体与其他国家机关的关系问题。最为主要的是行政主体与国家权力机关间的关系。我们知道,行政主体的有些职权是法定的,有些职权是由国家权力机关授予的,或者国家权力机关通过委托关系而赋予的,这些复杂的行政权取得的形式都与行政法治精神有着密切联系,权力清单必须将行政主体从权力机关取得权力的诸种方式梳理出来。当然,也包括行政主体与审判机关和检察机关的关系形式,这些关系同样是我们在构造权力清单时应当予以谨慎对待的。三则,权力清单要处理行政主体之间的关系问题。行政权存在于行政系统之中,而行政系统既有纵向上的层级划分,也有横向上的职能划分。这种层级划分和职能划分必然涉及行政权的分配方式,必然涉及权力清单如何清理不同形态的行政权内容。我国在2002年就在城市管理领域对相关职能权力进行了整合,把原来由多部门进行管理的城市行政管理职权整合在了一个行政部门之下,像这样的行政管理现象在我国普遍存在,这是在涉及行政权力的过程中必须予以处理的问题。一旦处理不当,便会对行政权力清单起到负面作用。四则,权力清单要处理行政主体与其他社会主体的关系问题。行政主体在行政执法中除了与行政相对人发生直接关系之外,还要与其他社会主体发生间接关系,而且在有些情况下,这样的间接关系并没有发生在行政权的具体处理中,而是已经涉及行政主体与其他社会主体的关系。正因为如此,我国学界近年来将探讨行政权行使过程中涉及的利益作为了一个热点问题,这便导致公共利益、公众利益、国家利益、社会利益,乃至于行政利益等成了行政法研究中的几个热点词汇。这都表明权力清单仅仅涉及行政主体与行政相对人的关系还是远远不够的。如何在权力清单中将行政主体与其他社会主体间的关系理清楚便是不能回避的问题。上列这些都是法哲学范畴的问题,它们作为公法制度的理论基础或者现实基础必然要反映在行政法治中。权力清单的内容构造便不能够与上列问题予以割裂,或者说上列问题从深层次上决定着权力清单的范畴。那么,一旦到了权力清单的形式内容中,我们便可以说权力清单的行政法构造应当包括下列范畴。

第一,厘清行政权的职能权限。行政权有综合权限和职能权限的划分,所谓综合权限就是指一个行政系统所行使的行政职权具有综合性,例如我国各级人民政府所行使的行政职权。就大多数行政权力而论则是由行政系统的职能部门来行使的,这便形成了行政上的职能权限。对于综合权限而论,通常具有综合性,这种综合性行政组织法并不刻意地做出具体规定,而是通过概括规定的方式让管理机关在管理过程中具有灵活性。与之相比,职能权限则是另一种情形,它是在行政系统内部严格分工的情况下所形成的职权。我国有数十个职能部门的划分,每一个职能部门都有自己特有的职能权限,应当指出的是这些职能权限的划分都具有相对性,也就是说在一个行政权的具体行使中,职能权限有时候与其他相邻权限交织在一起,甚至有界限上的模糊性。例如食品管理和药品管理就存在职能上的相对性,又如环境管理中就有诸多职能权限交织的问题。这种职能上的相对性在行政法治实践中很容易导致权力行使中两种不利情况的发生:一是行政越权,就是此一主体超越权限行使彼一主体的权力;二是行政推诿,就是一个权力本该由一个机关行使而发生了两个行政机关推诿的情形。这两种情形对我国行政权的行使所带来的负面效应是非常明显的,因此作为权力清单而论就应当将每一个职能部门的职能权限予以厘清,在一个清单中将一个职能部门的权限予以集中,而且禁止其他部门行使该权力。可以说,职能权限的厘清是权力清单内容构造的核心内容。

第二,厘清行政权的地域权限。从理论上讲,行政权的地域权限应当是非常清楚的,因为我国行政系统在权限的地域划分上还是比较明确的。例如我国有省与省之间、市与市之间、县与县之间、乡与乡之间的地域划分等,这些划分目前仅是一个区域划分问题,似乎还没有一个行政法典对不同地域的权限做出严格规定。但是从我国行政权行使的实践来看,不同行政区域管理本区域范围内的行政事项似乎是明确的。也就是说总体上区域权限的争议不存在太大问题。然而,在行政执法实践中,一个行政行为的做出却往往有着复杂的地域关系要素。正因为如此,我国行政处罚法就对地域管辖作了规定,学界也提出了行政违法发生地、行政违法实施地、行政违法结果地等相关概念,这些概念均表明地域上的权限划分同样非常重要,那么,权力清单便应当对于行政执法中不同的地域管辖、权力行使中的不同地域状况做出严格规定,仅仅通过行政区划的相关内容来区分地域管辖,来区分行政权的地域界限似乎是不够完善和严谨的。当然,行政地域权限的厘清放在行政执法中进行控制是一个较难的问题,通过权力清单如何进行具体规范,还需要我国在行政执法实践中作进一步探索。

第三,厘清行政权的层级权限。我国的行政体制是一个大系统,而且由于我国是实行单一制的国家,因此行政权的层级划分就显得非常重要。我国宪法将行政层级分为中央、省、市、县、乡等若干级别,这样的划分使我国行政机构体系呈现出一个金字塔式的结构。显然,这种结构性不同层级的权力划分是一个难题,例如国务院和省政府究竟怎样区分职权,国务院能不能够直接行使省政府的权力,国务院能不能直接行使县政府的权力等等都是有争议的问题。我国学界就有人提出,国务院与省以下地方行政机关是包容关系,就是说国务院有权行使这些机构的权力。当然也有人认为上下级行政机关之间是一种法律关系,应当通过行政法规范予以连结,它们都具有独立的法律主体资格,作为一种法律主体每一层级的行政机关都有其独立的职能权限,并且该职能权限具有排他性。笔者认为,后一种观点是有道理的,是相对科学的。如果在我国认可这种观点具有科学性以后,那么不同层级行政机关权限的列举规定就成了权力清单的内容之一。我国宪法和政府组织法在不同层级行政权行使的规定中是相对概括的,目前的规定并没有把不同层级行政机关的权限梳理出来,所以通过权力清单厘清层级权限是其另一范畴。

第四,厘清行政权的事态权限。权力清单的本质在于让行政系统或者行政主体所行使的权力能够清清楚楚、明明白白,因此权力清单如果要达到比较高的境界,就必须对行政主体所管理的具体事项做出规定,所面对的具体行政事态做出规定,并能够让任何一次权力行使都能够与具体的行政事态相对应。我们注意到,我国行政权在法律典则中所体现出来的状况与行政事态的对应性是相对较差的,绝大多数行政主体究竟对哪些事态行使行政权力,我们并没有一个清单。当然,有些部门法关于行政权与行政事态的对应关系作了比较好的规定,这主要体现在一些部门行政法中,例如《治安管理处罚法》就对治安违法的行为作了列举规定,尤其在分则部分将治安违法作了类型化的处理,对每一个类型又进行了较为详细的列举。治安管理机关在治安管理中就有了特定的对应事态,只能在该事态发生时进行权力行使。《道路交通安全法》关于交通管理职权的规定,《土地管理法》对土地管理的规定,都反映了这种职权与事态的对应。正如上述,我国目前典则体系中有关这样的对应性实在太少,这应当是权力清单所要解决的一个难题,而且可以说随着社会的发展,行政机关所面临的行政事态也处在不断的发展和变化之中,这进一步为权力清单在此方面的内容构造增加了难度。

第五,厘清行政权的幅度权限。行政权的行使分成羁束的状况与自由裁量的状况两种情形。前者是指行政权在行使中没有上限和下限的选择,只有一个标准答案,行政机关必须严格地按照法律所规定的标准答案去行使职权。这种羁束的权力行使在行政法中究竟占有多少比重,我们不得而知。张家洋先生则将羁束行为与裁量行为的逻辑关系作了这样的阐释:“在法治行政的原则下,行政机关行使职权执行事务,原应以法规为依据,未可擅自决定处理。惟现代国家所讲求的法治行政原则,在观念上已有所转变,即注重权利法治,且就世纪情形而言,行政事务内容广泛复杂,客观情势有变动不居;而行政法规数量究属有限,内容亦未能完备,对各种不同情事,殊难规范无遗。因之,行政机关执行事务,在适用法规之余,仍有藉自身合理判断作成决定的需要。基于此种需要,则国家法令应就各种行政机关职权范围内,赋予适当程度的裁量权,以补充法规内容的不足,增加法规的适应性,使行政机关得以权利执行事务,决定轻重缓急,提高行政效率。”[4](P585-586)后者则是指法律对行政权的行使规定了上限和下限,在这个上限和下限之中,行政主体有权进行选择,有权根据实际情况进行裁量。但是对于这种裁量的行政执法或者权力行使,行政法典则常常规定了上限和下限,既不存在无穷大的问题,也不存在无穷小的问题。应当说,行政法对上限和下限的规定无论其幅度多大都是符合权力清单之要求的。但应指出,根据行政权相对恒定的定律,如果立法机关在对行政权的幅度进行规定时做得细一些,行政机关行使的权力就要小一些;反之,若立法机关对行政权的规定中表述相对宽泛一些,行政机关所行使的权限则要大一些。

近年来随着我国行政法治的不断推进,人们通过自由裁量基准的制度尽可能压缩行政机关自由裁量的空间和余地,以此减少和降低行政权行使的风险。笔者要强调的是,在我国行政法治实践中相当一部分由行政机关进行裁量的权力,立法机关要么没有规定上限和下限,要么规定了上限而没有规定下限,要么仅仅规定了下限而没有规定上限等。在这三种情况中作为裁量性的权力实质上是没有幅度的,没有幅度的权力是导致行政权滥用的主要原因。因此,在我国行政法治实践中这种情形即便不一定是主流,也应当引起高度重视。我们应当通过列举上限和下限的方式使行政权行使的幅度尽可能压缩,包括时间上的幅度、包括行政机关所选择手段上的幅度、包括行政相对人承受能力的幅度等等,都应当作出严格规定。

二、权力清单行政法构造的方式

目前我国权力清单的行政法构造是由行政系统内部通过行政文件的方式进行的,这种构造方式是有很大缺陷的。因为它将权力清单作为一个事实行为来看待,将权力清单作为一个内部行为来看待,将权力清单作为一个政策导向来看待。事实上,权力清单是具有严格的行政法属性的,而它发生作用也是反映内部和外部关系的,不仅仅反映行政系统内部诸关系。更应当强调的是,权力清单不应当与行政政策相等同,如果仅仅将其处理成一种权宜之计,就会大大降低权力清单在行政法治中的价值。因此,笔者认为,权力清单必须和我国行政法治的完善紧密结合起来,从法律形式上看,权力清单的构造应当有下列路径:一是修改行政组织法。我国的行政组织法主要有《国务院组织法》和《地方各级人民政府组织法》,这两个组织法分别对国务院的权力和地方各级政府的权力作了规定,从行文方式上看,这些规定都是以列举方式进行的,似乎具有权力清单的性质。但这样的列举还不能与权力清单所要求的境界相等同。因此,如果要提高权力清单的地位,就应当修改政府组织法,除了修改《国务院组织法》和《地方各级人民政府组织法》之外,还要对每个职能部门的相关组织规则进行修改。通过这样的修改,将行政系统中的综合权限和职能权限都予以厘清,使其具有权力清单的效果。当然,对于我国行政法治而论,此一途径在较短的时间内还是难以完成的,但从提升行政法治的质量和强调权力清单的重要性的角度来看,修改组织法是构筑权力清单所有方式中最为重要的。二是对相关部门行政管理法进行修正。行政权在行使中都与一定的行政执法联系在一起,而行政执法的具体依据主要是部门行政管理法。事实上,行政机关对许可权、处罚权、强制权等权力的行使都必须依据部门行政管理法的规定,如行政主体要作出食品卫生方面的行政处罚就必须依据有关食品卫生的部门行政法,行政主体要对环境违法行为进行处罚就必须依据环境部门行政管理法。由此可见,部门行政管理法所规定的部门行政权力都是具体的,那么要建立权力清单便可以针对每一个部门管理将该领域的权力以清单的方式列举出来。此一路径对于权力的职能部门来讲是有很大难度的,因为我国部门行政管理法的法典分布的范围和领域的确十分复杂。三是制定专门法典,列举相应的权力清单。这样的专门法典也有多种可以选择的模式,例如一个行政区域可以制定一个专门的权力清单,一个职能部门可以制定一个专门的权力清单,一个层级政府机关可以制定一个专门的权力清单,甚至一个行政机关也可以制定一个专门的权力清单等等,它可以作为一个路径供我们选择。我们注意到,在我国目前的权力清单构造中都以此种方式为主,这是我们从行政法典则的角度对权力清单行政法构造的方式所作的分析。若从深层观察,权力清单的行政法构造是一个具有强烈技术色彩的问题,包含丰富的法律内容,这都使得权力清单行政法构造的方式并不那么简单。笔者试对权力清单行政法构造方式中的深层问题作下列进一步的揭示。

第一,通过实体规则和程序规则的权力构造。行政权力一旦处于运行状态就是实体性和程序性的统一,即是说,我们如果把权力清单当成一个静态的东西来看,权力清单中的权力内容就具有强烈的实体性,因为这些权力都能够为行政相对人设定义务,都能够对行政相对人实体上的物质和精神利益造成影响,所以权力清单中的权力无论如何都具有实体上的属性。然而,任何行政权力无论其怎样发生实体上的作用,都必须有一定的主体、一定的方式、一定的顺序、一定的期限、一定的后果等形式上的要素,这种形式要素实质上是行政权运作的程序内容。当我们从字面上来讨论权力清单时无疑是基于实体而论之的,但当权力清单中的权力付诸实施时,它又是程序性的。这就说明权力清单的行政法构造既不纯粹是实体问题,也不纯粹是程序问题,而是实体和程序的统一。作为权力清单的制定者,必须下意识将实体规则与程序规则予以统一,使权力清单中的内容既具有实体上的权利和义务,又具有权力行使过程中的程序规则,这也是权力清单科学性的必然要求。

第二,通过行政法典则和行政命令的权力构造。权力清单在构造过程中可以有两个路径选择:一个路径选择是目前诸多地方所普遍为之的,就是将其作为行政系统的内部问题;第二个路径选择是将权力清单作为行政系统与社会系统发生交换关系的问题,即是说把权力清单看成行政系统对其他社会主体的一个承诺或者一个有关权力行使的态度。这两个路径都可进行选择,当然在笔者看来,我们应当选择后者而非前者。这两个路径在实施过程中都有着不同的方略乃至于不同的方式和方法,例如如果选择前者,就可以通过内部行政命令的方式对权力清单进行构造,即通过上级行政机关对下级行政机关设定行为准则的方式制定权力清单;如果选择后一种路径,则应当将权力清单与其他行政法典相等同,将权力清单作为行政法的一个基本渊源。从行政法治追求最高境界的角度讲,我们应当通过制定行政法典的方式构造权力清单,但在目前权力清单还在进行探讨和尝试的情况下,可以把用行政命令对权力清单进行构造作为一个必要补充,这样的补充在短期之内更加能够体现它的价值和有效性。

第三,通过常态性与个案性的权力构造。我国行政法治的进程是将纲领性与权宜性作了有效处理的,即是说我们在完善我国行政法治的过程中,一方面强调了行政法治的长远目标和总体构建,我们将行政法治作为一个总的体系进行构建,并使我国行政法体系基本上得以形成;另一方面我们在建设行政法治中,也常常从实际出发,解决那些急需解决的问题,制定那些需要及时制定的法典。我们注意到,我国行政六法的制定并没有完全强调立法过程中的逻辑性,而是哪个急需就先制定哪一个,哪个制定时条件相对成熟就先制定哪一个,哪一个在制定过程中得到了社会的普遍认同就先制定哪一个,所以我国在行政行为法尚未制定的情况下却制定了行政诉讼法。当然,这种权宜性的立法方式是违背立法逻辑的,而且也会对行政法治带来诸多负面效应。但我们可以说,这样的立法路径也是不得已而为之的,而且从另一个角度看并非一定违反科学。这种将纲领性和权宜性相结合的行政法治建设方式对于权力清单的构造也有一定的借鉴意义。即是说,我们应当将权力清单的构造作为行政法治中的一个常态行为,甚至用一个或者一些专门的行政法典来规范权力清单,使权力清单成为行政法治中的一个常态性的行为。同时,由于我国行政权行使的无序性常常集中在一些较为敏感的领域,例如粗暴执法、选择执法、钓鱼执法等非理性行政执法主要集中在两三个行政执法部门,这便提醒我们权力清单的制定是有轻重缓急之分的,有些敏感部门需要尽快出台相应的权力清单,而其他绝大多数行政执法部门则需要将权力清单的制定作为一个长期行为。因此我们在权力清单行政法构造的方式中应当正确处理常态性与个案性的关系,可以先通过个案性的权力清单构造解决公众反应比较大的权力行使问题,然后再形成一种常态性的权力清单制度或者机制。

第四,通过羁束性与裁量性的权力构造。上面我们已经分析了权力行使中的两种行为方式,即羁束的权力行使方式和自由裁量的权力行使方式。行政法究竟要将侧重点放在羁束的权力行使中还是放在自由裁量的权力行使中向来就是有争议的问题,美国学者施瓦茨就曾经指出:“行政法如果不是控制自由裁量权的法,那它是什么呢?”[5](P566)表明行政法的核心功能在于控制行政自由裁量权。我国学者并不完全赞同施瓦茨的这个理论,而且事实上行政自由裁量权只是行政权的一种形态,是行政权行使中的一种状态。与之相比,行政权在行使中还有大量行为是处于羁束状态的,例如《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法实施细则》第3条规定:“流浪乞讨人员向救助站求助时,应当如实提供本人的下列情况:(一)姓名、年龄、性别、居民身份证或者能证明身份的其他证件、本人户口所在地、住所地;(二)是否享受城市最低生活保障或者农村五保供养;(三)流浪乞讨的原因、时间、经过;(四)近亲属和其他关系密切亲戚的姓名、住址、联系方式;(五)随身物品的情况。”此条就是一个羁束条款,当民政部门在进行行政救助时就必须按照此条的规定行使相关权力而没有自由裁量的余地。我国行政法体系中这种羁束性的条款以及用这种羁束性的条款所规定的行政权力是普遍存在的。这就表明在我国行政法治中,除了裁量性的权力行使之外,还有大量的羁束权力行使状况。基于此,权力清单的构造应当将羁束性与裁量性予以有机结合,我们可以通过相应的裁量规则来构造权力清单,通过这样的清单使行政主体有关裁量权的行使受严格的上限和下限的制约,并有相应的参考系数。同时,也要对那些羁束性的权力行使构造清单。上列两个方面对于一个完整意义上的行政法治来讲是不可以偏废的,这是权力清单行政法构造的又一个方式。

行政立法论文范文第8篇

(一)对水行政执法档案管理工作重视不够有些领导同志把执法工作的重点放在抓行政执法的过程上和抓行政执法的效果上,他们并不了解水行政执法档案管理工作的重要意义,往往忽视了水行政执法后的执法档案资料的收集、整理工作,因此对水行政执法档案管理工作投入的人力、物力、财力也就不足,从而造成水行政执法档案管理工作无法良性开展。

(二)执法人员素质有待提高根据河南省水政监察总队对河南省24个支队和154个大队的调查结果显示:水政监察大队的人员(3832人)中,中专以上学历为2017,占总人数的52.6%;大专以上学历为1497人,占总人数的39.1%;本科以上学历为318,占总人数的8.4%。从学历结构看,本科以上学历人数较少,大专以上学历的人数比例也不足50%,学历结构有待于进一步优化。有的大队虽然引进了文书档案管理专业的人员,但在案卷的整理和法律文书方面的知识还不足,需要展开专门的培训。

(三)经验交流欠缺档案利用不足要想提高水行政执法档案管理工作水平,各个水政监察大队之间就要不断地进行经验交流,只有通过经常性的经验交流才能找出本单位在水行政执法档案管理方面的差距和不足,也才能总结出本单位在水行政执法档案管理工作方面的经验。通过经验交流会促进各个水政监察大队在水行政执法档案管理工作水平的提高。另外,只有不断利用水行政执法档案,才能提高领导同志对水行政执法档案管理工作重要性的认识,从而加大对水行政执法档案管理工作的投入力度。

二、加强现代水行政执法档案管理工作的办法及措施

(一)强化责任,提高认识要加大对水行政执法档案资料管理的重视力度。各级各类水行政监察机构要把水行政执法档案资料管理和利用工作提升到重要的办事日程上来。明确各个水行政监察机构的水行政执法档案资料管理责任,经常组织检查组进行检查通报。对水行政执法档案资料管理不力、不善的要责令整改,并对整改方案进行监督和指导。

(二)严格执行水行政执法档案资料管理规定要想使水行政执法档案资料的管理更好地服务于水行政执法工作,就要严格执行档案资料管理规定。根据《关于印发水行政执法文书档案管理办法》中对水行政执法文书档案资料管理的有关规定,要对各种档案资料立卷归档进行严格的要求,认真收集、积累、整理水行政执法档案资料,然后分门别类进行归档,使所有的水行政执法资料都达到统一格式、统一标准。

(三)水行政执法档案资料整理应按章有序进行水行政执法档案资料整理与分类应按照水行政执法档案形成规律和特点,将水行政执法档案分成一定的类别和属类。保持水行政执法档案资料的有机联系,使其有系统、有条理地反映执法活动的历史面貌。划分类别和属类的标准要一致,层次要清楚,条理要明晰,不按年度分类,只按项目分类。

(四)强化水行政监察人员的业务培训水行政监察执法人员中有些人未经过专项培训,监察执法队伍中即懂专业又懂法律的人才比较缺乏,部分执法人员在执法过程中,法律知识掌握不够,业务不熟悉,造成执法水平较低。一些案例告诉我们,因对执法证据收集程序、步骤的不熟悉,造成执法过程不规范,不能把案件办成铁案。因此,必须经常开展执法人员业务培训,规范执法程序,提高水行政监察执法人员的业务素质和执法水平。

(五)应建立“案件首问负责制”和“案卷档案调用管理制度”对每一起违法案件都要明确主要经办人员,经办人员同时负责案卷、证据的整理,并负责及时将案卷移交给档案管理人员。案卷档案的调用和管理必须明确专人负责,并有专门场所保管案卷,做好调卷记录,要做到“专人、专柜、专室”。

三、结束语

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